《刑事審判參考》（2014年第2輯，總第97輯）
[第969號]李某1、李某2販賣毒品案-如何審查未查獲毒品實物的指控事實
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二、主要問題
1．對于未查獲毒品實物的指控犯罪，如何審查認定？
三、裁判理由
（一）對于公訴機關(guān)指控的未查獲毒品實物的犯罪事實，只有依法取得的被告人供述與其他證據(jù)能夠相互印證，且不存在合理懷疑時，才能依法認定
本案中，公訴機關(guān)指控李某1三次將海洛因販賣給韋某3，李某1對現(xiàn)場查獲的第三起販賣毒品事實不持異議，但始終否認之前的兩起販賣毒品事實。故對李某1犯罪事實認定的爭議焦點，是對韋某3指供李某1前兩起販賣毒品的證據(jù)如何審查認定。審理過程中，有意見認為，李某1第三起販賣毒品系公安機關(guān)現(xiàn)場抓獲，足以認定李某1有販賣毒品事實，李某1雖然對下線韋某3指供其之前兩次販賣毒品的事實未作供認，但結(jié)合李某1與韋某3手機在案發(fā)前多次聯(lián)系的通話記錄，可以從內(nèi)心確信李某1實施了前兩起販賣毒品犯罪，鑒于毒品案件取證具有特殊性，此類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)放寬，對韋某3指供李某1的前兩起毒品犯罪可以認定。
我們認為，對于沒有查獲毒品實物的被告人既往犯罪事實，只有當(dāng)依法取得的被告人口供與同案被告人供述及其他證據(jù)能夠相互印證，且不存在合理懷疑時，才可以依法認定。本案中，韋某3供述其于 2012 年 3 月 20 日左右、3 月28 日和 4 月 1 日共三次從李某1處購買共計 419. 64 克海洛因，每次都是事前與李某1用手機聯(lián)系好交易事項，前兩次購買的 219. 94 克海洛因賣給了王某4。證人王某4雖然供認毒品是從韋某3處購買，但不知道毒品具體來源，因此王某4的供述不能證明韋某3賣給其的毒品是李某1賣給韋某3的。公安機關(guān)調(diào)取的韋某3與李某1的通話記錄證明，韋、李二人在 2012 年 3 月 8 日至 15 日之間通話 1 1 次，3 月 18 日至 21 日通話 7 次，3 月 23 日至 27 日通話 7 次，3 月 28日至 31 日沒有通話，4 月 1 日通話 4 次，由此可以印證韋某3關(guān)于 3 月 20 日左右和 4 月 1 日與李某1進行電話聯(lián)系的供述，但與韋某3關(guān)于 3 月 28 日同李某1用手機聯(lián)系毒品交易的供述相矛盾。李某1本人歸案后始終否認自己前兩次賣給韋某3 219. 94 克海洛因，對于 4 月 1 日之前的手機通話，李某1辯稱兩人是同鄉(xiāng)且朋友關(guān)系，通話內(nèi)容沒有涉及毒品的事情。從常理分析，李某1曾因毒品犯罪被判刑，應(yīng)當(dāng)知道販賣 200 克海洛因的法律后果，如果韋某3和李某1之前沒有任何毒品交易，李某1一般不會接到韋某3電話后就同意直接賣給韋某3 200 克海洛因。由此推測李某1和韋某3之間可能有多次毒品交易。但是，主觀推測和經(jīng)驗法則不能取代證據(jù)證明，認定犯罪事實必須始終堅持證據(jù)裁判原則一公訴機關(guān)主要根據(jù)韋某3的指供和二人的通話記錄指控李某1實施了前兩起毒品犯罪，而通話記錄、韋某3指供與李某1供述在本案中形成的證明關(guān)系是，通話記錄能夠印證李某1與韋某3關(guān)于第三起販賣毒品事前電話聯(lián)系的供述：對于韋某3指供李某1的前兩起販賣毒品而言，通話記錄僅能證明韋某3與李某1在 3 月 20 日左右有電話聯(lián)系，并不能證明兩人的通話內(nèi)容就是聯(lián)系毒品交易，更無法作為獨立證據(jù)印證韋某3關(guān)于李某1前兩次販賣 219. 94 克海洛因的供述。通話記錄與韋某3的指供在李某1前兩次販賣毒品事實的證明方向上仍屬單向證明，沒有得到李某1的供述或者在案其他證據(jù)的相互印證。綜合韋某3的指供與通話記錄，并不能必然得出李某1前兩次販賣海洛因的結(jié)論，故韋某3對李某1前兩起毒品的指供和二人之間的通話記錄，不能作為認定李某1前兩次毒品犯罪的根據(jù)， 公訴機關(guān)指控李某1前兩次販賣 219. 94 克海洛因證據(jù)不足，不能認定。
長期以來，我國對毒品犯罪始終堅持“嚴(yán)打”的高壓態(tài)勢，但是“嚴(yán)打”只是在處罰上從嚴(yán)，而不是放松了對犯罪事實認定的證據(jù)要求。如果認定被告人的犯罪事實缺乏證據(jù)的支撐，不僅案件質(zhì)量沒有了保障，甚而還有可能會釀成冤假錯案。盡管毒品案件取證難的問題較為突出，與殺人，搶劫等普通刑事案件在取證方式上有些區(qū)別，但在認定被告人有罪和對被告人從重處罰時，仍然要嚴(yán)格執(zhí)行證據(jù)裁判原則，嚴(yán)格把握證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。在辦理案件時法官可以形成自己的內(nèi)心確信，但是對被告人犯罪事實形成的內(nèi)心確信必須建立在證據(jù)確實、充分的基礎(chǔ)上，不能脫離證明標(biāo)準(zhǔn)講內(nèi)心確信。證據(jù)不確實、不充分時形成的內(nèi)心確信，其實是盲目自信。在認定案件事實時，必須以證據(jù)為根據(jù)，重證據(jù)，重調(diào)查研究，不能以主觀猜測或者推斷代替證據(jù)證明， 更不能搞有罪推定，以確保案件質(zhì)量零差錯。
三、裁判理由
對被告人提出排除非法證據(jù)的申請，要嚴(yán)格依照法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定處理 最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于 2010 年發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）后，非法證據(jù)排除工作進入一個嶄新的階段。2012 年修改后的刑事訴訟法也吸納了其中的主要內(nèi)容，進一步完善了非法證據(jù)排除制度。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》、刑事訴訟法及《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，審判工作中對于非法證據(jù)排除問題需要把握以下幾個重要環(huán)節(jié)：
第一，當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)召開庭前會議，就收集證據(jù)合法性等問題了解情況，聽取意見?？剞q雙方存在較大爭議，無法在庭前會議協(xié)商解決的，人民法院應(yīng)當(dāng)歸納爭議焦點，通過法庭調(diào)查程序，對證據(jù)是否采取非法手段收集的問題進行審查，并決定是否排除相關(guān)證據(jù)。
第二，人民法院決定對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人提供的線索、材料，結(jié)合偵查機關(guān)的訊問筆錄、訊問過程的錄音錄像、看守所管教人員的談話筆錄、駐所檢察員的記錄、同監(jiān)室人員的證言、被告人出入看守所的身體檢查記錄、醫(yī)院檢查病歷、偵查機關(guān)出具的說明等材料，綜合審查判斷被申請排除的證據(jù)是否采取合法手段收集。
第三，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，偵查人員沒有正當(dāng)理由拒絕出庭說明有關(guān)情況，不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，人民法院對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。
本案中，被告人李某2以其不知道父親李某1讓其送的是毒品，其在偵查機關(guān)的有罪供述是偵查人員刑訊逼供的結(jié)果為由，申請對其庭前有罪供述予以排除， 并依法判決其無罪。阜陽市中級人民法院經(jīng)審理查明：偵查機關(guān)于 2012 年 4 月1 日下午將李某2抓獲，當(dāng)晚 20 時 3 分至 22 時 19 分對李某2第一次訊問；4 月 2 日凌晨 1 時，辦案人員帶李某2到臨泉縣人民醫(yī)院，進行 B 超、心電圖、血液、雙下肢外傷等檢查，但檢查后偵查人員并未把李某2送看守所羈押；4 月 3 日，李某2被送看守所羈押后，看守所對李某2再次進行健康檢查，體檢結(jié)果為李某2身體健康，無外傷。
對李某2提出排除其審判前供述的申請，合議庭組織召開庭前會議，聽取控辯雙方對非法證據(jù)排除的意見，歸納雙方爭議焦點。開庭審理時，公訴人通過宣讀李某2在偵查機關(guān)的供述，出示看守所收押登記表及偵查機關(guān)依法辦案的情況說明等材料，以證明偵查人員沒有對李某2刑訊逼供，但對偵查人員訊問結(jié)束后于凌晨帶李某2到醫(yī)院檢查身體的原因沒有作出說明。為查明偵查人員在臨泉縣人民醫(yī)院對李某2健康檢查的原因，法庭要求偵查機關(guān)對李某2在臨泉縣人民醫(yī)院的檢查情況進行說明，偵查機關(guān)沒有回應(yīng)；法庭依法通知辦案人員出庭說明情況，但辦案人員無合適理由拒絕出庭?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第七條第一款規(guī)定，“法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程的錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明”。鑒于公訴機關(guān)在一審開庭時出示的李某2的有罪供述筆錄、在押人員體檢登記表以及偵查機關(guān)依法辦案的情況說明不足以證明取證的合法性，偵查機關(guān)對李某2訊問時也沒有按照法律規(guī)定進行同步錄音或者錄像，當(dāng)法庭通知偵查辦案人員出庭說明情況時辦案人員無正當(dāng)理由拒絕出庭，故法庭認為不能排除李某2審判前的有罪供述系采取非法方法取得。據(jù)此，依照刑事訴訟法第五十八條的規(guī)定，李某2在審判前的有罪供述不能作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法排除。
一審法院對李某2審判前供述排除后，綜合全案證據(jù)分析，不能認定李某2明知自己所送物品系毒品，故認定公訴機關(guān)指控李某2犯販賣毒品罪的證據(jù)不足， 依法判決李某2無罪。宣判后，檢察機關(guān)對李某2的無罪判決提出抗訴。二審期間， 檢察機關(guān)閱卷后，第二審法院就認定事實、排除非法證據(jù)以及與審判相關(guān)的其他問題與檢察機關(guān)、辯護人進行溝通、交換意見。通過庭前會議，安徽省人民檢察院認為阜陽市人民檢察院抗訴不當(dāng)，決定撤回抗訴，第二審法院按照上訴程序繼續(xù)審理本案。第二審法院審理認為，李某2在審判前的有罪供述不能排除系采取非法方法取得，不能作為定案的根據(jù)，應(yīng)予排除；一審法院認定李某2販賣毒品證據(jù)不足，對李某2作出無罪判決正確，故二審維持一審對李某2的無罪判決。
