《刑事審判參考》（2014年第1輯，總第96輯）
[第946號]徐某1等非法拘禁案-以剝奪他人人身自由的方式索回賭資的行為如何定性、公訴機關(guān)指控輕罪名，法院是否可以改變?yōu)橹刈锩约耙粚彿ㄔ簩⒐V機關(guān)指控的輕罪名變更為重罪名的，二審對此如何處理
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二、主要問題
1. 采取剝奪他人的人身自由方式索回已支付的賭資行為如何定性？
2. 公訴機關(guān)指控輕罪名的，法院是否可以改變?yōu)橹刈锩?/p>
3. 一審法院將公訴機關(guān)指控的輕罪名變更為重罪名的，二審對此如何處理？
三、裁判理由
（一）采取剝奪他人人身自由的方式索回已支付的賭資行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪
采取剝奪他人人身自由的方式索回已支付的賭資行為如何定性，司法實踐中存在不同看法。有的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為綁架罪，有的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定性為非法拘禁罪。本案審理過程中，對徐某1等人采取剝奪他人人身自由的方式索回已支付的賭資行為如何定性，存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，徐某1支付給被害人張周某賭資后，雙方間債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅，徐某1事后因懷疑張周某詐賭而拘禁張周某要求退還已支付的賭資，僅是其單方面主張，而張周某對“詐賭” 否認(rèn)，因此，不能認(rèn)定徐某1與張周某之間存在“債務(wù)”，故徐某1等人的行為構(gòu)成綁架罪。另一種意見認(rèn)為，徐某1等人非法扣押、拘禁張周某的目的只是索回已支付的賭資，且索要財物的數(shù)額未超出已支付的賭資，主觀上不具有非法占有他人財物的故意，不具備索財型綁架罪的主觀方面要件，不宜以綁架罪定罪處罰，宜認(rèn)定為非法拘禁罪。我們同意后一種意見。具體理由如下：
刑法第 238 條第二款規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》進一步規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第 238 條的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)上述規(guī)定，我們認(rèn)為，區(qū)分非法拘禁罪與綁架罪，應(yīng)當(dāng)主要從以下兩個方面進行審查認(rèn)定：
一是要審查行為人與被害人之間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所謂債權(quán)，是指得請求他人為一定行為的權(quán)利；所謂債務(wù)，即相對于債權(quán)，必須為一定行為的義務(wù)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生原因主要有契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為等。根據(jù)《最高法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高法院關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》等司法解釋的規(guī)定，這里的債權(quán)債務(wù)除了合法原因產(chǎn)生的以外，還包括因高利貸、賭博等非法行為產(chǎn)生的情形。行為人與被害人間是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是區(qū)分非法拘禁罪和綁架罪的重要前提。只有行為人與被害人間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行為人拘禁被害人并向其親友勒索財物的，才可能涉及非法拘禁罪的適用問題。如果行為人與被害人間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行為人拘禁被害人并向其親友勒索財物的行為則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為綁架罪。同時，需要指出的是， 這里的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)是確實存在的，必須有其產(chǎn)生的客觀原因和先行條件， 而不能是毫無原因和先行條件憑空捏造的。
二是要審查行為人的主觀故意和目的。行為人是否具有非法占有他人財物的主觀故意和目的，是區(qū)分非法拘禁罪和綁架罪的重要依據(jù)。如果行為人出于非法占有他人財物的故意和目的，拘禁被害人并向其親友。勒索財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為綁架罪，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪。根據(jù)《最高法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行為人僅以所輸賭資或者所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。這種考慮主要是，行為人主觀上對所輸賭資性質(zhì)的認(rèn)識畢竟不像搶劫罪中對他人財物性質(zhì)的認(rèn)識那樣清晰明確，其主觀故意的內(nèi)容與搶劫他人財物有所不同，主要是挽回賭博損失。實踐中，對行為人索要所輸賭資或者所贏賭債是否具有非法占有他人財物主觀故意和目的的認(rèn)定，一般可以從索要的數(shù)額是否超出所輸賭資或者所贏賭債的數(shù)額來判斷，如果僅以所輸賭資或者所贏賭債為索要財物對象，且索要財物的數(shù)額未超出所輸賭資或者所贏賭債，一般不宜認(rèn)定行為人具有非法占有他人財物的主觀故意和目的。
具體到本案，徐某1與同案鐘某3等均一致供述徐某1與被害人張周某等賭博并輸給張周某巨額錢財，因張周某等人在賭博時用腳打暗號，遂懷疑張周某賭博作弊，才拘禁張周某逼其歸還徐某1已支付的賭資；張周某亦陳述，徐某1等因懷疑其詐賭而將其拘禁；證人王緒勇、鐘瑞光及同案連宏濱等亦佐證起因是張周某詐賭騙錢。雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚無法明確認(rèn)定張周某有詐賭事實，但綜合全案證據(jù)，徐某1的懷疑有一定道理和依據(jù)，并非毫無原因和先行條件的憑空捏造。因此，在犯罪構(gòu)成要件存疑情況下，傾向于作出有利于被告人的認(rèn)定， 即徐某1與張周某之間存在因賭博作弊而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛。徐某1認(rèn)為有權(quán)索回已支付的賭資，主觀上確實認(rèn)為存在債務(wù)，屬事出有因。同理，對于向張周某家屬索要財物的行為，由于徐某1僅以所輸賭資為索要財物對象而非法拘禁他人，主觀目的是挽回賭博損失，且索要財物的數(shù)額未超出所輸賭資，使用的也是自己真實姓名的銀行卡，沒有隱瞞身份，事后也未與同案人瓜分財物，可認(rèn)定徐某1非法拘禁張周某的目的是為索要所輸賭資，主觀上不具有非法占有他人財物的故意，故認(rèn)定其假借詐賭為名勒索錢財?shù)淖C據(jù)不足，不具備索財型綁架罪主觀方面要件，不宜以綁架罪定罪。現(xiàn)有證據(jù)也足以認(rèn)定其他被告人均是為幫徐某1討債而拘禁張周某，證明徐某1主觀意圖是索取債務(wù)而非勒索財物，故應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪定罪處罰。
（二）法院經(jīng)審理后認(rèn)為指控罪名不當(dāng)，判決時可以改變罪名，但須履行法定程序
根據(jù) 2012 年修改后刑事訴訟法第 195 條第（一）項的規(guī)定，“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決?！薄蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于適用（刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第 241 條規(guī)定： “對第一審公訴案件，法院審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別作出判決、裁定……
（二）起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決……具有前款第二項規(guī)定情形的，法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進行辯論?！薄稒z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第 458 條規(guī)定：“在法院宣告判決前，檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴……”由此可見，只要指控的案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人的行為符合刑法分則確定的某一犯罪構(gòu)成，法院就有權(quán)力，也有義務(wù)依法作出有罪判決。如果公訴機關(guān)指控的罪名與法院審理認(rèn)定的罪名不一致的，法院有權(quán)變更起訴指控的罪名，按照審理認(rèn)定的罪名作出判決，但在判決前必須根據(jù)案情，或聽取控辯雙方的意見或重新開庭審理。同時，在人民法院宣告判決前，公訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人的罪名與起訴書指控不一致的，也可以變更起訴。
但是，在控方指控罪名不變，辯方也只針對指控罪名進行辯解、辯護的情況下，法院如果未聽取控辯雙方的意見而變更指控罪名，徑行以審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決的，違反了《解釋》的規(guī)定。理由如下：第一，實體上，會導(dǎo)致控辯雙方無法有針對性地參與對事實的調(diào)查及提供相應(yīng)證據(jù)，不利于案件事實的查清。第二，程序上，剝奪或者限制了控辯雙方的訴訟權(quán)利，尤其是剝奪了被告人針對新罪名的辯護權(quán)，有違控審分離、依法保障被告人辯護權(quán)等訴訟原則。因此，只要法院擬變更起訴指控的罪名，在判決前都應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)， 聽取控辯雙方的意見，必要時，可以重新開庭。
哪些情形確有必要重新開庭，《解釋》對此未作明確規(guī)定。我們認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以改變罪名是否涉及對原指控事實和指控證據(jù)的變更作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
實踐中，可按以下兩種情形來判別：(1)如果擬認(rèn)定的事實和證據(jù)沒有變化，只是擬認(rèn)定的罪名和適用法律有變化的，法院應(yīng)當(dāng)告知并聽取控辯雙方的意見。(2)如果擬認(rèn)定的罪名，還涉及擬認(rèn)定的事實和證據(jù)也有變化，或者需要查證新的事實、證據(jù)的，就應(yīng)當(dāng)重新開庭，組織控辯雙方圍繞擬變更罪名的構(gòu)成要件來展開庭審調(diào)查，并就構(gòu)成何罪進行法庭辯論。
本案一審?fù)彆r，控辯雙方均針對被告人徐某1等人是否觸犯非法拘禁罪展開庭審調(diào)查和辯論，但法院基于庭審查明的事實和證據(jù)，認(rèn)為徐某1等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為綁架罪，故在判決前特別聽取了控辯雙方對擬變更為綁架罪的意見， 雙方對法院擬認(rèn)定的事實和證據(jù)沒有新意見，也沒有新證據(jù)，只是在罪名的認(rèn)識上與法院的意見不一致。而且當(dāng)時《懈釋》尚未頒布施行，對擬變更罪名的案件在程序上如何處理并無明確規(guī)定。因此，一審法院將指控的非法拘禁罪改變?yōu)榻壖茏铮m然認(rèn)定罪名有誤，但在程序上并無不當(dāng)。
（三）一審法院將公訴機關(guān)指控的輕罪名變更為重罪名，二審法院認(rèn)為不當(dāng)?shù)南嚓P(guān)處理
刑事訴訟法（修改后）第 225 條規(guī)定：“第二審法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理……（二）原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三） 原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判……”第二百二十七條規(guī)定：“第二審法院發(fā)現(xiàn)第一審法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判……（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的……”
根據(jù)上述規(guī)定，一審法院將公訴機關(guān)指控的輕罪名變更為重罪名，二審法院認(rèn)為不當(dāng)?shù)模梢愿鶕?jù)不同情況分別處理：(1)如果一審認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，法院在判決前已告知擬變更罪名并聽取控辯雙方的意見，或者重新開庭審理，二審時沒有新證據(jù)，控方或者辯方或者控辯雙方只是認(rèn)為一審定罪量刑不當(dāng)?shù)模徔梢愿呐卸槐匕l(fā)回重審。(2)如果一審認(rèn)定事實不清或者證據(jù)不足，或者雖然認(rèn)定的事實清楚、證據(jù)確實、充分，但所認(rèn)定的事實和證據(jù)不足以構(gòu)成一審認(rèn)定的罪名，二審可以在查清事實后改判，也可以撤銷判， 發(fā)回重審。(3)如果一審法院變更罪名前未告知或者未聽取控辯雙方的意見，剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利特別是被告人的辯護權(quán)，屬于刑事訴訟法（修改后）第二百二十七條第（三）項規(guī)定的“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”情形，二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。(4)如果一審法院變更罪名前已告知并聽取了控辯雙方的意見，但控辯任何一方基于擬變更罪名提交了新證據(jù)，且該證據(jù)可能涉及事實認(rèn)定發(fā)生變化，若一審未重新開庭審理，二審可以發(fā)回重審。
綜上所述，本案一審法院在判決前已就擬認(rèn)定的罪名聽取了控辯雙方的意見，控辯雙方對擬認(rèn)定的事實和證據(jù)沒有異議且來提交新證據(jù)，因此，一審程序是合法的。二審中，控辯雙方對一審認(rèn)定的事實和證據(jù)無異議，也未提交新證據(jù)，故二審法院根據(jù)法律規(guī)定將一審認(rèn)定的綁架罪改判為非法拘禁罪，無論在程序上還是實體上都是合法、正確的。
