《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【865】曾某1等非法經(jīng)營案-組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動尚未達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰
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二、主要問題
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動尚未達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人行為的定性形成兩種意見：一種意見認(rèn)為， 在刑法修正案（七）施行之后，對傳銷活動的刑法評價應(yīng)當(dāng)實行單軌制，即僅以是否符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成特征進(jìn)行評價，如果不符合該罪構(gòu)成特征，就應(yīng)當(dāng)宣告無罪，而不能再以非法經(jīng)營罪定罪處罰；另一種意見則主張雙軌制，認(rèn)為刑法修正案（七）規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，但并未明確取消非法經(jīng)營罪的適用，對于傳銷活動，即使不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成特征，也仍然可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
我們贊同前一種觀點，應(yīng)當(dāng)對被告人宣告無罪，具體理由如下：
（一）從立法原意分析，對傳銷活動僅適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，不再以非法經(jīng)營罪定罪處罰
1. 關(guān)于傳銷活動的立法概況
傳銷活動對市場經(jīng)濟的危害嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍，這一點是毫無爭議的。早在 1998 年，國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（國發(fā)[1998]10 號）明確指出對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止。2001 年 4 月 10 日， 最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（現(xiàn)已廢止）明確規(guī)定：對于國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此后一段時期， 沒有任何法律、法規(guī)對傳銷活動進(jìn)行具體分類，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，一般都認(rèn)定為刑法第二百二十五條截堵條款規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。直至 2005 年 8 月 23 日，國務(wù)院頒布《禁止傳銷條例》，將傳銷活動概括為三種主要表現(xiàn)形式：（1）“拉人頭”型，是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，牟取非法利益；（2）“騙取入門費”型，是指要求被發(fā)展人員交納費用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益；（3）“團隊計酬”型，是指要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的（商品、服務(wù)） 銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益。然而，“拉人頭”型、“騙取入門費”型傳銷活動，本質(zhì)上不屬于商業(yè)經(jīng)營活動，審判實踐中對此兩類傳銷活動以非法經(jīng)營罪定罪處罰的爭議較大，各地法院實踐中的做法不一， 有的定非法經(jīng)營罪，有的定詐騙罪、集資詐騙罪，還有的定非法吸收公眾存款罪。這種混亂局面既不利于打擊傳銷活動，也不利于維護(hù)司法的公正性、嚴(yán)肅性。因此，在刑法修正案（七）起草過程中，“拉人頭”型、“騙取入門費” 型傳銷活動的定性問題被納入了刑法修正案（七）的立法建議，起草人員經(jīng)過充分調(diào)研，在多方征求意見的基礎(chǔ)上，專條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的定性與處罰，并最終在 2009 年 2 月召開的全國人大常委會上通過。刑法修正案（七） 第四條（刑法第二百二十四條之一）規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的， 處五年以上有期徒刑，并處罰金。”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（四）》將該條罪名確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。
2. 立法原意體現(xiàn)出對傳銷活動僅適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
結(jié)合上述傳銷活動的立法情況，從立法原意分析，我們認(rèn)為，對于客觀表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)“拉人頭”型或者“騙取入門費”型的傳銷活動，只能以其是否符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成特征來判斷罪與非罪，不能按照刑法修正案（七）施行以前的做法，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，更不能在不具備組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪構(gòu)成要件的情況下適用刑法第二百二十五條第四項即非法經(jīng)營罪的兜底項定罪處罰。值得注意的是，根據(jù)刑法修正案（七）第四條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客觀行為中未包括“團隊計酬”型傳銷活動，實踐中對于此類傳銷活動如何定性，存在一定爭議。鑒于此種情況，最高人民法院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對“團隊計酬”行為的處理進(jìn)行了專門規(guī)定?！兑庖姟返谖鍡l第一款對“團隊計酬”式傳銷活動的概念進(jìn)行了明確。該款規(guī)定：
“傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是‘團隊計酬’式傳銷活動?！薄兑庖姟返谖鍡l第二款對“團隊計酬”式傳銷活動的定性進(jìn)行了規(guī)定。該款規(guī)定：“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質(zhì)上屬于‘以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)’的傳銷活動，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十四條之一的規(guī)定， 以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰?！?/p>
（二）曾某1等人的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成特征，但未達(dá)到相關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪
本案中，曾某1等人實施了通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的傳銷行為?？陀^上符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為特征。然而， 依照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的立案追訴起點為“涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”。而現(xiàn)有證據(jù)顯示本案涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員不足三十人。在一審階段深圳市羅湖區(qū)人民法院曾建議羅湖區(qū)人民檢察院就傳銷人員的人數(shù)和層級進(jìn)行補充偵查。羅湖區(qū)人民檢察院復(fù)函認(rèn)為刑法修正案（七）對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪作了規(guī)定，但未取消非法經(jīng)營罪的適用，根據(jù)刑法第二百二十五條第四項及《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》的規(guī)定，曾某1等人的行為即使不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，也符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，沒有補充偵查必要。
針對上述法律適用問題，深圳市中級人民法院逐級層報請示，最高人民法院[2012]刑他字第 56 號批復(fù)明確：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為，如未達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪， 亦不宜再以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。”據(jù)此，深圳市中級人民法院認(rèn)為，本案被告人曾某1等人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員不足三十人，亦沒有相應(yīng)證據(jù)證明該傳銷體系的層級在三級以上，按照疑罪從無原則，依法改判被告人曾某1、黃某2、羅某3、莫某4無罪。
值得一提的是，本案經(jīng)歷了兩次一審，兩次二審。第一次一審判決結(jié)果如下：被告人曾某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣五千元；被告人黃某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；被告人羅某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元；被告人莫某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元。宣判后，被告人曾某1提出上訴，深圳市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。深圳市羅湖區(qū)人民法院再審后， 以非法經(jīng)營罪判處被告人曾某1有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一千元；以非法經(jīng)營罪分別判處被告人黃某2、羅某3、莫某4免予刑事處罰。被告人曾某1再次上訴，經(jīng)再次二審被改判無罪。以上情況在一定程度上反映出刑事審判人員需要勇于自我糾錯，摒棄非正常消化案件的不適當(dāng)觀念，立足于罪刑法定原則和證據(jù)裁判原則，依法公正判決。
