《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【853】高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案-如何認(rèn)定以販養(yǎng)吸的被告人販賣毒品的數(shù)量以及為他人代購數(shù)量較大的毒品用于吸食并在同城間運(yùn)送的行為如何定性
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二、裁判理由
本案中，高某既販賣又吸食甲基苯丙胺，屬于以販養(yǎng)吸的毒品犯罪分子。關(guān)于高某販賣毒品的數(shù)量認(rèn)定，涉及三部分毒品：一是對于高某三次向王某販賣的 29. 75 克甲基苯丙胺，無疑應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為高某販賣毒品的數(shù)量。二是對于高某于 2010 年 3 月底購買后被查獲的 11.9 克甲基苯丙胺，應(yīng)當(dāng)計入高某販賣毒品的數(shù)量，但在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮高某可能吸食其中部分毒品的情節(jié)，酌情從輕處罰。三是對于有證據(jù)證實高某在 2010 年 3 月初購買但未能查獲的 11.9 克甲基苯丙胺，一、二審法院的認(rèn)定不盡一致。二審法院不予認(rèn)定的主要理由是， 沒有證據(jù)證明這部分毒品被高某販賣，且這部分毒品已經(jīng)滅失，毒品數(shù)量又在個人合理吸食量范圍之內(nèi)，存在被高某自行吸食的可能性，故對這部分毒品不應(yīng)計人其販毒數(shù)量。應(yīng)當(dāng)說，這種處理符合《紀(jì)要》規(guī)定的精神。但特別需要注意的是，對于個人合理吸食量的把握，既要考慮被告人購買毒品的數(shù)量，也要考慮這些毒品用于吸食的周期，不宜將毒品吸食數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)定得過高，否則極可能造成定罪不準(zhǔn)確，不利于有效打擊毒品犯罪。
（二）不以牟利為目的，為他人代購數(shù)量較大的用于吸食的毒品并在同城內(nèi)運(yùn)送的行為，構(gòu)成非法持有毒品罪。
本案中，宋某受高某指使，攜帶高某給付的毒資，前往指定地點(diǎn)向高某事先聯(lián)系好的販毒人員購買毒品，屬于為他人代購毒品的行為。對于宋某的行為， 一、二審法院認(rèn)定為非法持有毒品罪是正確的。主要理由在于：第一，宋某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。高某既販賣毒品又吸食毒品，但在案證據(jù)證實宋某主觀上確實不明知高某有販毒行為，故宋某的行為不屬于明知他人販賣毒品而為其代購毒品的情形，不具備按照販賣毒品罪共犯論處的條件。反之，如果在案證明表明宋某某明知高某系以販養(yǎng)吸的人員，其代購的毒品很可能被高某販賣，則宋某某構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。第二，宋某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。現(xiàn)有證據(jù)表明，宋某為高某代購毒品并未從中牟利，不屬于變相加價販賣毒品的行為，且宋某知道高某系吸毒人員，自認(rèn)為高某購買毒品的目的是用于吸食，故其行為不構(gòu)成販賣毒品罪。第三，宋某的行為符合非法持有毒品罪的構(gòu)成要件。宋某不以牟利為目的，在不明知高某有販賣毒品行為的情況下，認(rèn)為高某購買毒品僅用于吸食，所代購的毒品數(shù)量超過了刑法第 348 條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，符合非法持有毒品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被視為一種狀態(tài)犯，一般情況下， 只有對被告人實際持有的毒品才能認(rèn)定為非法持有毒品的數(shù)量。本案中，只能將已查獲的 11.9 克甲基苯丙胺認(rèn)定為宋某非法持有毒品的數(shù)量，宋某在 2010年 9 月初代購的 11.9 克甲基苯丙胺去向不明，屬于已經(jīng)滅失的毒品，不宜計入其非法持有毒品的數(shù)量。
對于宋某在代購毒品過程中同城內(nèi)運(yùn)送毒品的行為，及高某指使宋某接取、運(yùn)送毒品的行為，公訴機(jī)關(guān)指控為運(yùn)輸毒品罪。本案中，宋某受高某指使為其代購毒品后，攜帶毒品前往同城之內(nèi)相距僅十分鐘左右車程的地點(diǎn)將毒品交給高某，運(yùn)送毒品的距離較短，且沒有證據(jù)證實宋某由此賺取了運(yùn)費(fèi)，故不宜認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。實際上，對宋某短距離運(yùn)送購得的毒品并交給高某的行為， 可視為其代購毒品行為的一部分，故無須將其代購毒品行為中的運(yùn)送毒品環(huán)節(jié)割裂開來單獨(dú)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。
