《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【835】王某1、劉某2拐賣兒童案-出賣親生子女的行為如何定性
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二、主要問題
1. 出賣親生子女的行為如何定性？
2. 居間介紹者與出賣親生子女者是否構(gòu)成共同犯罪？
3. 本案的犯罪停止形態(tài)是既遂還是未遂？
三、裁判理由
（一）出賣親生子女的行為應(yīng)當構(gòu)成拐賣兒童罪
本案中，被告人王某1發(fā)布送養(yǎng)信息后，與被告人劉某2進行了接洽，在完全不認識收養(yǎng)方，也沒有考察收養(yǎng)方是否有撫養(yǎng)目的和撫養(yǎng)能力的情況下， 即通過劉某2向收養(yǎng)方索要 6.6 萬元，其以送養(yǎng)為名非法獲取巨額利益的目的顯而易見。故王某1的行為屬《意見》中規(guī)定的“根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女‘送’給他人”的情形，已構(gòu)成拐賣兒童罪。
（二）劉某2與王某1構(gòu)成拐賣兒童罪的共同犯罪
共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必須具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。共同的犯罪故意分為明示的共同故意和默示的共同故意，明示的共同故意包括語言和文字表述等方式，默示的共同故意包括身體姿勢、眼神、心照不宣的行為默契等。共同的犯罪行為包括共同的實行行為和組織、教唆、幫助、共謀等行為。本案被告人劉某2在網(wǎng)上看到有人想收養(yǎng)孩子的信息后，沒有查證對方是否有真實的收養(yǎng)意圖，就稱可以為其介紹，隨后便在網(wǎng)上搜集信息，后與在網(wǎng)上發(fā)布送養(yǎng)信息的被告人王某1取得聯(lián)系，并向王某1隱瞞真相，假稱自己的表弟想收養(yǎng)王的孩子。主觀上劉某2應(yīng)當認識到王某1可能是在出賣兒童，并主動向王某1提出支付 6.6 萬元的補償費用，且在王不知情的情況下向收養(yǎng)方索要 2 萬元報酬，顯然二被告人均想從“送養(yǎng)” 孩子的交易中獲取非法利益，彼此心照不宣，具有共同的犯罪故意。客觀上， 劉某2居中積極聯(lián)系，并進行先期考察，后與王某1共同到約定地點與對方見面，與王某1有共同犯罪行為。故二被告人構(gòu)成拐賣兒童罪的共同犯罪。對居間介紹者的主從犯認定問題，《意見》亦有相關(guān)規(guī)定：“對于僅提供被拐賣婦女、兒童信息或者相關(guān)證明文件，或者進行居間介紹，起輔助或者次要作用， 沒有獲利或者獲利較少的，一般可認定為從犯。”本案中，劉某2雖屬居間介紹，但其在網(wǎng)上積極搜尋有關(guān)信息，并與雙方商談交易價格，還單獨向收養(yǎng)方索要額外的巨額報酬，談妥后又與王某1一起來到約定地點欲實施交易，其促成交易的行為十分積極主動，在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)當認定與王某1同為主犯。
（三）本案的犯罪停止形態(tài)是未遂
本案中，被告人王某1和劉某2共同拐賣王某1的親生子女，由于被拐賣的兒童由王某1撫養(yǎng)，不存在非法控制被拐賣兒童的問題，因此，認定既未遂的關(guān)鍵在于兒童是否被賣出。二被告人將兒童帶往約定地點并欲與收養(yǎng)方見面， 屬于已經(jīng)著手實施犯罪。所謂的收養(yǎng)方實際上是打拐志愿者，收養(yǎng)人與二被告人約定好見面時間和地點后即報警并協(xié)助公安人員抓捕被告人，致使王某1在等待買主時被公安人員當場抓獲，而劉某2僥幸逃跑，所以二被告人的犯罪行為客觀上不具備既遂的條件，屬于因意志以外的原因未能得逞，應(yīng)當認定為犯罪未遂。
值得一提的是，因收養(yǎng)方系打拐志愿者，本案還涉及犯罪引誘的問題。打拐志愿者通過在網(wǎng)上發(fā)布收養(yǎng)孩子的信息來尋找潛在的拐賣兒童行為人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有拐賣兒童的行為即向公安機關(guān)報案并協(xié)助抓捕行為人。本案中的收養(yǎng)人對劉某2進行了引誘，但此處的引誘屬于機會提供型引誘，即被誘惑者已有犯罪傾向，誘惑者只是為其實現(xiàn)犯罪意圖提供了機會。并且，這種在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布信息的做法并非針對特定人進行引誘，是否被引誘取決于犯罪人自己的決定， 與傳統(tǒng)的針對特定人實施的引誘有很太區(qū)別。因此，該引誘情節(jié)并不影響劉某2構(gòu)成拐賣兒童罪。對于王某1，因其系自行產(chǎn)生出賣自己孩子的意圖，而且也未看到打拐志愿者發(fā)布的信息，故不屬于被引誘犯罪。
