《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【833】邱某1強奸案-一審宣告無罪后，檢察機關提出抗訴并提供對定罪有重大影響新證據的，二審不得直接改判有罪
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二、主要問題
一審宣告無罪后，檢察機關提出抗訴并提供對定罪具有重大影響新證據的， 二審能否直接改判？
三、裁判理由
本案在二審審理過程中，就能否直接改判被告人邱某1有罪存在兩種不同意見：第一種意見認為，二審法院可以根據檢察院抗訴時提交的新證據，查明事實后直接改判，不必發(fā)回重審，以免浪費司法資源；第二種意見認為，原審判決根據原在案證據依法判決邱某1無罪雖無不當，但由于二審審理期間檢察機關提供了對認定邱某1的行為是否構成犯罪具有重大影響的新證據，并由此導致原審判決認定事實不清、證據不足，如果二審直接改判被告人有罪，則剝奪了被告人的辯護權、上訴權，不利于保護被告人的合法權益。因此，應當將本案發(fā)回重審。
我們同意第二種意見，具體理由如下：
（一）本案一審宣告無罪符合法律規(guī)定
根據刑法、刑事訴訟法的有關規(guī)定，司法實踐中審判機關宣告被告人無罪大致有以下兩種情形：
一是事實成立，但情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。刑法第十三條規(guī)定：“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睂τ诖祟惽樾?，1996 年刑事訴訟法第一百六十二條第二項規(guī)定：“依照法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。 2012 年修正的刑事訴訟法第十五條第一項規(guī)定， “情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”不追究刑事責任；已經追究的， 應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。第一百九十五條第二項規(guī)定：“依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。”《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第二百四十一條第三項對此類情形作了更加具體明確的規(guī)定：“案件事實清楚， 證據確實、充分，依據法律認定被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪?！?根據上述規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的案件，無論適用 1996 年刑事訴訟法還是 2012 年修正的刑事訴訟法，法院均應當直接宣告被告人無罪。
二是檢察機關指控的證據不足，不能認定被告人有罪的。1996 年刑事訴訟法第一百六十二條第三項（2012 年修正的刑事訴訟法第一百九十五條第三項） 規(guī)定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作礎證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！薄督忉尅返诙偎氖粭l第四項規(guī)定：“證據不足， 不能認定被告人有罪的，應當以證據不足、指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪。”
本案審理時，2012 年修正的刑事訴訟法尚未生效，故仍適用 1996 年刑事訴訟法的規(guī)定。法院第一次審理時，因關鍵證據被害人萬某的陳述改變，萬某自稱系自愿與被告人邱某1發(fā)生性關系，檢察機關當時未能提供證據證實萬某改變陳述系因受脅迫或者被收買所為，即本案不能排除萬某系自愿與邱某1發(fā)生性關系的可能。據此，法院認為檢察機關指控邱某1強奸萬某的證據不足，依法宣告邱某1無罪的判決符合當時的法律規(guī)定。
（二）本案二審期間檢察機關提交關于萬某因被收買而改變陳述的證據是否屬于新證據
刑事案件二審期間，因控辯雙方提出新證據而導致案件被發(fā)回重審或者改判的情形時有發(fā)生。如果不加區(qū)分，將所有一審期間未曾提交的證據都視為新證據的話，必然會大大增加控辯雙方的負擔，浪費司法資源，影響審判效率。因此，有必要對二審期間提出的新證據進行界定和規(guī)范，實現公正與效率的平衡。
關于二審程序中新證據的概念，目前僅民事訴訟法具有相關規(guī)定。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四十一條第二項規(guī)定：二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發(fā)現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據?！睆纳鲜鲆?guī)定看，民事訴訟中對證據的舉證時限和二審新證據的范圍規(guī)定得較為嚴格，這是由民事訴訟證明責任的分擔等特性決定的。修正前后的刑事訴訟法尚未對新證據的概念作出規(guī)定。刑事訴訟法的司法解釋也僅僅對二審新證據作了原則性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（已廢止）第二百五十一條規(guī)定：“對上訴、抗訴案件應當審查下列主要內容……（四）上訴、抗訴是否提出新的事實和證據……”該條規(guī)定亦在《解釋》中得以保留。
同時，《解釋》第三百二十三條還規(guī)定：“開庭審理上訴、抗訴案件，可以重點圍繞對第一審判決、裁定有爭議的問題或者有疑問的部分進行。根據案件情況，可以按照下列方式審理：……（二）法庭調查應當重點圍繞對第一審判決提出異議的事實、證據以及提交的新的證據等進行……”比較而言民事訴訟法對提交新證據的時限具有嚴格的規(guī)定，而在刑事案件中，相關司法解釋并未對提交新證據的時限進行嚴格限制。這是因為，刑事訴訟與被告人的生命權、自由權以及被害人受到侵害的各項權利緊密相關，如果像民事訴訟法一樣，對舉證時限等作出明確規(guī)定，不利于被告人一方行使辯護權和公訴機關行使追訴權，難以實現實體公正。
刑事訴訟法及其解釋雖然未對二審程序中新證據的概念進行明確，但在對當事人申訴及其法定代理人、近親屬申訴的再審程序進行規(guī)定時，對該程序中的新證據進行了界定。2012 年刑事訴訟法第二百四十二條規(guī)定：“當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：（一）有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的……”
由此規(guī)定可知，再審程序的新證據必須具備兩項特征：一是能證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤；二是可能影響定罪量刑。對再審程序新證據進行限制的必要性在于，再審意味著重新啟動一個訴訟程序，如果對當事人及其法定代理人、近親屬提交證據的范圍不加限定，最直接的結果就是導致國家司法資源的嚴重浪費。同理推之，我們認為，二審程序中新證據的特征應當與再審程序中新證據的特征一致，即不但能證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，而且可能影響定罪量刑。
本案中，萬某在改變陳述后下落不明，一審期間無法核實萬某的陳述。二審期間，公安機關將萬某抓獲歸案，并取得萬某關于其接受邱俊杰的現金后改變報案時的陳述。由于該證據在一審期間未出現，但足以改變一審裁判，且影響對被告人邱某1的定罪量刑，因此，該證據應當視為二審期間出現的新證據。
（三）二審出現新證據情況下直接改判和發(fā)回重審的情形
2012 年刑事訴訟法第二百二十五條第一款第三項（1996 年刑事訴訟法第一百八十九條第三項）規(guī)定：“原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”該規(guī)定雖然規(guī)定了原判決事實不清、證據不足，有查清事實后改判或者發(fā)回重審兩種處理方法，但對什么情形應當查清事實后改判、什么情形應當直接發(fā)回重審未作具體明確。實踐中，如果任意為之，則可能出現同案不同判的情況。我們認為， 在二審期間出現新證據的情況下，應當區(qū)分以下情形分別作出處理：
1. 新證據有利于被告人，且被告人及辯護人沒有異議并經查證屬實的，原則應當直接改判。如一審對被告人以貪污罪定罪處罰，二審期間，檢察機關或者被告人一方提供新證據，經審理后認為被告人的行為依法應當構成挪用公款罪。此時由于前者是重罪，后者是輕罪，屬于重罪改輕罪，二審可以直接改判。這樣可以保證司法效率，避免浪費司法資源。
2. 檢察機關在二審期間提供新證據，涉及無罪改有罪、輕罪改重罪，應當發(fā)回重審，以保障被告人的辯護權、上訴權等合法權益。刑法、刑事訴訟法均明確規(guī)定，應當依法保障被告人行使辯護權、上訴權。一審作出無罪判決，檢察機關提出抗訴并在二審期間收集到證明被告人犯罪的新證據，如果二審法院可以直接采納檢察機關提交的上述新證據，并據此認定被告人有罪，作出有罪判決，則實際意味著被告人喪失了就新證據所作出的有罪判決進行上訴救濟的機會，也變相剝奪了被告人的辯護權和上訴權，不利于保護被告人的合法權益。
本案中，檢察機關在二審期間提供的新證據對認定被告人邱某1的行為是否構成犯罪有重大影響，且邱某1對此提出異議，因此，為充分保障被告人的辯護權和上訴權，應當將本案發(fā)回重審，而不宜直接改判。
