《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
【811】趙某1故意殺人案-如何認定“已準備去投案”和“正在投案途中”
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二、主要問題
如何認定“確已準備去投案”和“正在投案途中”？
三、裁判理由
本案爭議的焦點是被告人趙某1是否有自首情節(jié)。趙某1歸案后如實供述了自己的罪行。因此，其是否構(gòu)成自首，關(guān)鍵是其是否有自動投案的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條對自動投案作了擴大化解釋。根據(jù)該條的規(guī)定，經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的，也應當視為自動投案。有人認為，由于趙某1在被抓獲時從其身上提取到其早已書寫好的“投案自首情況說明”，所以趙某1及其辯護人主張趙某1的行為符合擴大后“自動投案”的特征，趙的行為屬于“準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關(guān)捕獲的”， 應當認定為“自動投案”。
我們認為，“準備去投案”表明主動、直接的投案行為尚未開始，只是在為投案做準備工作，而“正在投案途中”則表明投案的行為已經(jīng)開始，即已經(jīng)啟程前往特定機關(guān)投案，只是由于時間和空間的差距而尚未完成投案即被抓獲。被告人趙某1在被公安機關(guān)抓獲時并未準備去投案，也不是在投案途中，不構(gòu)成自首。具體理由如下：
（一）被告人并未實施“準備去投案”的行為
“準備去投案”需要一定的行為予以體現(xiàn)。在該情形中，行為人雖然尚未實施直接的、實際的投案行為，但并不意味著行為人不實施任何行為。“準備去投案”不僅是一種心理活動，還必須為投案進行了“安排或籌劃”。而“安排或籌劃”必須通過行為人實施一定的行為得以體現(xiàn)，因為抽象的心理活動不僅沒有法律意義，在客觀上也無法查實。只有具體的、現(xiàn)實的行為才能夠成為“準備去投案”的證據(jù)，如正在實施了解投案對象或者場所路線、為投案準備交通工具等行為時被抓獲，這些情況一經(jīng)查實，即可認定為“準備去投案”。
“確已準備”與“確曾準備”有本質(zhì)的區(qū)別。舉例而言，犯罪嫌疑人確曾為投案實施了一定的準備行為，但是準備的時間與被抓獲的時間間隔較長，行為人猶豫不決，遲遲不實施實質(zhì)的投案行為，甚至在準備投案之后反悔。我們認為，這種情況不能認定為“確已準備去投案”。因為《解釋》將“確已準備去投案”規(guī)定為“自動投案”的一種情形，主要是考慮到可能存在犯罪嫌疑人確實已經(jīng)實施了投案的準備行為，但尚未直接投案時就被抓獲的情況，即只是因為準備投案的行為與抓捕行為之間存在巧合，導致犯罪嫌疑人未能按照自己的設(shè)想完成投案行為。在該情況下，歸案并不違背犯罪嫌疑人的真實意愿。質(zhì)言之，“確已準備去投案”具備自動投案內(nèi)在要求的主動性。相反，如果犯罪嫌疑人在準備投案之后猶豫不決，遲遲不實施投案行為，表明其心理上尚未準備好自動投案，甚至在心理上發(fā)生變化，由最初的自愿投案變成不愿投案，從而失去了自動投案的主動性。因此，在司法實踐中有必要嚴格區(qū)分“確曾準備” 與“確已準備”。從時間進程分析，“確曾準備”阻斷了投案的自動性，因而不能認定為自動投案。當然，如果犯罪嫌疑人確在積極準備投案，但準備行為因客觀原因而未能完成，如因較長時間內(nèi)未聯(lián)系上投案機關(guān)或者交通工具不具備而沒有及時前去投案，則不影響自動投案的認定。
本案中，趙某1及其辯護人認為趙某1準備去投案的最重要的依據(jù)是 2009年 12 月 3 日 18 時許公安機關(guān)抓獲趙某1時，從趙某1身上提取到的一份其被抓獲前兩日書寫的“投案自首情況說明”。從有利于被告人原則出發(fā)，從被告人身上提取到這類材料一般不僅可以認定被告人在歸案前曾流露出投案自首的意圖，而且這種意思表示不僅停留在心理活動，而是以一種現(xiàn)實有形的、以文字的書面形式表達出來的，如果沒有相反的證據(jù)證明該意圖的虛假性，一般宜認定屬于“確已準備去投案”情形。然而，從具體個案出發(fā)，趙某1的行為不能認定為“確已準備去投案”。
首先，證人徐德倉（趙某1的朋友）的證言證實趙某1沒有自首的意愿。除德倉的證言證明，2009 年 12 月 1 日 9 時許，趙某1在西安市找到他，說因在渭南被黑社會追殺，想將經(jīng)營的敬老院、垃圾場轉(zhuǎn)讓給他。12 月 25 日，徐德倉領(lǐng)著趙某1與公司的股東見了面，商談了轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)之事。當晚，趙某1住在徐德倉的公司。12 月 3 日趙某1被公安機關(guān)抓獲。上述證言與趙某1的相關(guān)供述完全吻合，不僅反證趙某1當時沒有投案自首的準備，而且證明其有可能繼續(xù)潛逃以逃避法律追究的意圖。況且，從趙某1身上提取的“投案自首情況神秘” 的落款時間是 2009 年 12 月 1 日，但其在 12 月 3 日被抓獲前仍在實施轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為。由此表明，即使趙某1在書寫該自首材料時確曾有投案的意圖，但其投案的自動性也已經(jīng)因其隨后的行為而中斷。
其次，陜西省渭南市公安局高新區(qū)分局的偵查人員李進榮和孫亞莉出具的情況說明證實，趙某1沒有主動投案的意愿。偵查人員李進榮和孫亞莉證明， 2009 年 12 月 3 日凌晨 3 至 4 時許，孫亞莉在看管趙某1的妻子時，趙某1給其妻子打電話，孫亞莉和李進榮多次敦促趙某1投案，而趙某1謊稱自己在外地，兩三天后回渭南自首，隨后便將手機關(guān)機。趙某1對此情節(jié)一直供認，并在庭審中供稱是為了拖延時間內(nèi)，因為還有轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)之事沒有處理完，不想讓公安人員知道其行蹤。上述證據(jù)證實，趙某1在書寫“投案自首情況說明”之后的兩天時間，不但未實施任何準備投案的行為，相反，在公安人員多次敦促下，還隱瞞真相，并爭取時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。由此，足以證明其被抓獲時沒有投案自首的意圖。
（二）被告人不屬于“在投案途中”被抓獲
首先，公安機關(guān)出具的偵破經(jīng)過證明，2009 年 12 月 3 日 18 時許，公安人員在西安市一人行道上將從住處出來準備吃飯的趙某1抓獲。公安人員當時問趙某1出門干什么，其回答準備出去吃飯，而此刻確實是吃晚飯的時間。其次， 證人徐德倉的證言證明，2009 年 12 月 2 日其領(lǐng)著趙某1和公司股東見面后，因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)事宜尚未談妥，所以讓趙某1暫住在其公司。而公安機關(guān)在次日敦促趙某1自首時，趙某1不僅隱瞞住處，關(guān)掉手機，還借故拖延時間，欲完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事宜。此外，沒有證據(jù)證明趙某1準備離開證人徐德倉安排的住處，如收拾行李、辦理退房手續(xù)、向徐德倉告別等，也沒有證據(jù)證實趙某1具有聯(lián)系交通工具、購買返回渭南的車票等準備啟程投案的行為。由此，足以認定趙某1不屬于在投案途中被抓獲。
綜上，第一、二審法院和最高人民法院均認定被告人趙某1不具有自首情節(jié)是正確的。
