《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【803】解某1等非法買賣制毒物品、張某4等非法經(jīng)營(yíng)案-非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑以及將麻黃堿類復(fù)方制劑拆改包裝后進(jìn)行販賣的，如何定性
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二、主要問題
1. 將麻黃堿類復(fù)方制劑拆解成粉末后進(jìn)行非法買賣的，如何定性？
2. 非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品的，如何定性？
3. 對(duì)非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成非法買賣制毒物品罪的，如何認(rèn)定制毒物品的數(shù)量？
三、裁判理由
近年來，隨著甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品在我國(guó)的蔓延，特別是制造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增長(zhǎng)，麻黃堿類原料成為毒品犯罪分子爭(zhēng)相獲取的對(duì)象。由于我國(guó)將麻黃堿類物質(zhì)及其單方制劑作為易制毒化學(xué)品進(jìn)行嚴(yán)格管控，毒品犯罪分子轉(zhuǎn)而尋求相對(duì)易于獲取的麻黃堿類復(fù)方制劑（如新康泰克膠囊），導(dǎo)本法寶僅用于公益及學(xué)習(xí)目的 任何人不得用于商業(yè)及營(yíng)利 235致麻黃堿類復(fù)方制劑流入非法渠道被用于加工、提煉制毒物品進(jìn)而制造毒品的情況較為嚴(yán)重。為進(jìn)一步從源頭上懲治毒品犯罪，遏制麻黃堿類復(fù)方制劑流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院、公安部于 2012年 6 月 18 日發(fā)布了《關(guān)于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。本案的審判發(fā)生在《意見》出臺(tái)之前，但裁判結(jié)果與《意見》的精神相符，現(xiàn)就本案所涉主要法律適用問題進(jìn)行如下分析。
（一）將麻黃堿類復(fù)方制劑拆解成粉末進(jìn)行買賣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪
根據(jù)刑法第三百五十條的規(guī)定，非法買賣制毒物品罪，是指違反國(guó)家規(guī)定在境內(nèi)非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑的行為。我國(guó)對(duì)制毒物品實(shí)行列管模式，國(guó)務(wù)院 2005 年發(fā)布的《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》所附《易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄》共列舉了 23 種制毒物品。其中，麻黃堿（亦稱麻黃素）、偽麻黃堿、消旋麻黃堿、去甲麻黃堿、甲基麻黃堿、麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等（包括鹽類、原料藥及其單方制劑）均系列管的制毒物品。國(guó)家對(duì)這些易制毒化學(xué)品進(jìn)行嚴(yán)格控制，對(duì)它們的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買、運(yùn)輸、進(jìn)出口實(shí)行分類管理和許可制度，禁止使用現(xiàn)金或?qū)嵨镞M(jìn)行交易：
麻黃堿類復(fù)方制劑是含有麻黃堿類物質(zhì)和其他藥物成分的藥品復(fù)方制劑， 是用于治療感冒和咳嗽的常用藥品，除新康泰克外，常見的還有白加黑感冒片、麻黃堿苯海拉明片、消咳寧等。麻黃堿類復(fù)方制劑具有雙重屬性：一方面，為日常生活中的常用藥品，且大多為非處方藥，故不屬于國(guó)家列管的制毒物品范圍。對(duì)于非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑的，不能直接將其作為非法買賣易制毒化學(xué)品的行為來處理。另一方面，通過物理提煉甚至手工分離的方法，可以從麻黃堿類復(fù)方制劑中提煉出麻黃堿類物質(zhì)，而麻黃堿類物質(zhì)是當(dāng)前境內(nèi)制造甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品的主要原料。將麻黃堿類物質(zhì)從復(fù)方制劑中剝離出來，改變了麻黃堿類復(fù)方制劑的藥品屬性，可以作為制毒物品處理。
本案中麻黃堿類復(fù)方制劑是新康泰克，通用名稱為復(fù)方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊，其主要成分為鹽酸偽麻黃堿，可用于制造冰毒。被告人解某1、梁某2、解某3明知新康泰克膠囊中所含鹽酸偽麻黃堿系國(guó)家列管的易制毒化學(xué)品，為獲取非法利益，雇人將所購(gòu)新康泰克藥品拆封，并將膠囊內(nèi)的粉末裝入塑料袋后向外非法出售，其行為改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，即解某1、梁某2、解某3所販賣的不再是藥品，而是制劑內(nèi)的麻黃堿類物質(zhì)。從所獲高額利潤(rùn)分析， 解某1、梁某2、解某3已明知其未將新康泰克作為日常用藥來出售，而是作為制毒物品出售。根據(jù)《意見》第一條第三款的規(guī)定，將麻黃堿類復(fù)方制劑拆除包本法寶僅用于公益及學(xué)習(xí)目的 任何人不得用于商業(yè)及營(yíng)利 236裝、改變形態(tài)后進(jìn)行走私或者非法買賣，或者明知是已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復(fù)方制劑而進(jìn)行走私或者非法買賣的，依照刑法第三百五十條第一款、第三款的規(guī)定，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰。解某1、梁某2、解某3的行為屬于將麻黃堿類復(fù)方制劑拆改包裝、改變形態(tài)后進(jìn)行非法買賣的情形，故其行為構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。
（二）非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品的，不應(yīng)認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪
本案被告人田某5、王某6通過熟人介紹，從國(guó)內(nèi)一些大型醫(yī)藥公司大批購(gòu)入新康泰克賣給被告人張某4，張某4再倒手賣給梁某2等人。本案在審理過程中，對(duì)田某5、王某6、張某4等三人的行為如何定性，形成兩種意見。
一種意見認(rèn)為，對(duì)此三人的行為可以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
另一種意見認(rèn)為，此三人均屬于在沒有藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下經(jīng)營(yíng)藥品，且經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬元以上，故其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
我們贊同后一種意見。主要理由如下：
第一，麻黃堿類復(fù)方制劑本身不屬于列管的易制毒物品，對(duì)買賣麻黃堿類復(fù)方制劑的，不能直接依據(jù)刑法第三百五十條定罪處罰。田某5、王某6系醫(yī)藥公司的業(yè)務(wù)員，二人違規(guī)購(gòu)買新康泰克后，將部分賣給張某4，張某4又轉(zhuǎn)而賣給解某1等三人，田、王、張三人未改變新康泰克的藥品屬性，販賣目的在于通過差價(jià)獲取利潤(rùn)，故不能將其行為認(rèn)定為非法買賣制毒物品罪，否則就等于將新康泰克等同于制毒物品，不符合法律規(guī)定。同時(shí)，沒有具體證據(jù)證明張某4明知解某1等人將所購(gòu)新康泰克膠囊拆解后作為制毒物品出售。盡管客觀上張某4的行為為解某1等人販賣制毒物品提供了幫助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能對(duì)張某4、田某5、王某6以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
第二，田某5、王某6、張某4的行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成：根據(jù)刑法第二百二十五條第一項(xiàng)，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的， 構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。國(guó)家對(duì)新康泰克實(shí)行經(jīng)營(yíng)管制，消費(fèi)者每人每次最多購(gòu)買 5 個(gè)最小包裝。除個(gè)人合法購(gòu)買外，禁止使用現(xiàn)金進(jìn)行含麻黃堿類復(fù)方制劑交易。同時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)不得在藥品監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)的地址以外的場(chǎng)所儲(chǔ)存或者現(xiàn)貨銷售藥品；藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者委派的藥品銷售人員，在沒有簽訂藥品銷售合同的情況下，帶藥品現(xiàn)貨以流動(dòng)的方式在其他地區(qū)向藥品經(jīng)營(yíng)、使用單位或者病患者、消費(fèi)者銷售藥品的，視為異地經(jīng)營(yíng)，按無證經(jīng)營(yíng)處理。本案中，張某4、田某5的行為屬于無證經(jīng)營(yíng)；王某6雖有證據(jù)表明其有經(jīng)營(yíng)許可證及委托函，但其攜帶藥品現(xiàn)貨在藥品監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)地址以外的場(chǎng)所向個(gè)人出售，視為異地經(jīng)營(yíng)，按無證經(jīng)營(yíng)處理。其中， 張某4非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為 137 萬余元，田某5非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為 105 萬余元，王某6的異地非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為 63 萬余元，均屬于擾亂市場(chǎng)秩序情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。這樣處理也符合《意見》的規(guī)定。《意見》第一條第四款規(guī)定， 非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑，沒有證據(jù)證明系用于非法買賣制毒物品，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。
（三）對(duì)于非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成非法買賣制毒物品罪的，如何認(rèn)定制毒物品的數(shù)量
對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然刑法規(guī)定對(duì)毒品數(shù)量不以純度折算，為從嚴(yán)懲處制毒物品犯罪，對(duì)非法買賣麻黃堿類復(fù)方制劑構(gòu)成制毒物品犯罪的，也可不以純度折算，而以查獲的復(fù)方制劑的數(shù)量計(jì)算。我們認(rèn)為，麻黃堿類復(fù)方制劑是由麻黃堿類物質(zhì)和其他成分混合而成的藥品制劑，其中的麻黃堿類物質(zhì)才是制毒物品，直接按照涉案麻黃堿類復(fù)方制劑數(shù)量定罪量刑缺乏科學(xué)性，也會(huì)導(dǎo)致處罰過于嚴(yán)厲，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，在對(duì)相關(guān)行為以走私或者非法買賣制毒物品罪定罪處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)將涉案麻黃堿類復(fù)方制劑所含麻黃堿類物質(zhì)的數(shù)量認(rèn)定為制毒物品的數(shù)量?！兑庖姟返诹鶙l第二款規(guī)定：“實(shí)施本意見規(guī)定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應(yīng)當(dāng)以涉案麻黃堿類復(fù)方制劑中麻黃堿類物質(zhì)的含量作為涉案制毒物品的數(shù)量?！睂?shí)踐中， 關(guān)于數(shù)量計(jì)算方法，對(duì)于正規(guī)廠家出產(chǎn)的成品藥劑，可以按照其藥品批準(zhǔn)證明文件中列明的成分、含量進(jìn)行計(jì)算；對(duì)于已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復(fù)方制劑，則需要進(jìn)行含量鑒定。
本案中，每粒感冒藥新康泰克含有 90 毫克鹽酸偽麻黃堿。被告人解某3非法買賣的75 箱新康泰克，其中所含鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量為：75×200 盒×10 粒 ×0．09 克=13．5 千克。據(jù)此計(jì)算方法，被告人解某1非法買賣的新康泰克中所含鹽酸偽麻黃堿的數(shù)量至少為 111．6 千克，被告人梁某2非法買賣的數(shù)量至少為125．1 千克。依照《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》和《意見》的相關(guān)規(guī)定，非法買賣麻黃堿、偽麻黃堿及其鹽類和單方制劑 5 千克以上不滿 50 千克的，構(gòu)成非法買賣制毒物品罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；達(dá)到 50 千克以上的，為數(shù)量大，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。據(jù)此，北京市昌平區(qū)人民法院對(duì)解某3、解某1、梁某2以非法買賣制毒物品罪定罪處罰，對(duì)張某4、田某5和王某6以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰是正確的。（撰稿：昌平區(qū)法院 胡愛軍 杜金星 審編：最高法院刑五庭 馬 巖）
