《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【795】陳某盜竊案-竊取公司提供充值服務的密?？〝?shù)據(jù)，并進行非法充值， 使公司 QQ 密?？▽牡戎捣召Y費遭受損失的，是否構(gòu)成盜竊罪？如何確定該類行為的盜竊數(shù)額
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二、主要問題
1. 竊取公司提供充值服務的密?？〝?shù)據(jù)，并進行非法充值，使公司 QQ 密?？▽牡戎捣召Y費遭受損失的，是否構(gòu)成盜竊罪？
2. 如何認定QQ 密?？ǖ谋槐I數(shù)額？
三、裁判理由
（一）竊取公司提供充值服務的密保卡數(shù)據(jù)并進行非法充值的，符合盜竊罪的構(gòu)成特征
1. 從客體分析，充值后的 QQ 密?？ǔ休d騰訊公司提供的等值服務資費， 具有財產(chǎn)屬性，屬于公私財物
首先，QQ 密?？ㄊ浅挚ㄈ酥Ц秾r后取得有償網(wǎng)絡服務的指令媒介。本案中，某公司為騰訊公司制作的 QQ 密保卡本身不具有財產(chǎn)性，但該密保卡是為 QQ 用戶提供充值服務的一種服務卡，QQ 用戶通過向騰訊公司支付一定的人民幣購買QQ 密?？ê缶湍軐ζ銺Q 賬戶進行充值，進而獲得騰訊公司提供的等值服務， 這種有償服務使密?？ň邆淞素敭a(chǎn)性。被告人陳某利用其復制的 QQ 密?？▽Q 賬戶進行非法充值，使其本人和朋友可以獲得騰訊公司提供的 5030 元的等值服務，導致騰訊公司對應的等值服務資費 5030 元遭受損失。
其次，QQ 密?？▽牡戎捣召Y費應當納入刑法保護的范圍。刑法規(guī)定的財物，通常是指傳統(tǒng)觀念中以實物形態(tài)存在的、有形的、具有經(jīng)濟價值的物質(zhì)。然而，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，財物的存在形態(tài)發(fā)生了巨大的變化，部分財物開始以非實物形態(tài)存在。如隨著通訊技術的發(fā)展，網(wǎng)民可以隨時利用網(wǎng)絡服務卡消費相當于貨幣使用的有價財產(chǎn)權(quán)益，網(wǎng)絡服務卡基于其便利、安全的充值功能，已受到網(wǎng)民的廣泛使用。虛擬財產(chǎn)作為盜竊的犯罪對象已日漸得到司法部門的認同，如相關司法解釋已經(jīng)將電力、煤氣等無形財產(chǎn)以及代表一定財產(chǎn)權(quán)益的電信卡等作為盜竊的對象。最高人民法院 2000 年 5 月 12 日出臺的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《電信解釋》）第七條規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！钡诎藯l規(guī)定：“盜用他人公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！北景窺Q 密保卡上的數(shù)據(jù)與《電信解釋》規(guī)定的公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)的賬號、密碼在本質(zhì)上相似，具備承載和保護一定數(shù)額的無形財產(chǎn)的功能，具有普通財物所具有的使用價值和交換價值。因此，陳某盜竊QQ 密?？ㄉ系臄?shù)據(jù)并進行非法充值，致使騰訊公司對應的等值服務資費遭受損失的行為，也可以按盜竊罪定罪處罰。
2. 從主觀方面分析，陳某具有非法占有的目的
陳某利用復制的 QQ 密保卡數(shù)據(jù)為本人及他人的 QQ 賬戶進行充值，其目的是無償獲得騰訊公司提供的 5030 元等值服務，其主觀上具有非法占有目的。
3. 從客觀方面分析，陳某的行為符合秘密竊取特征
陳某將密保卡數(shù)據(jù)秘密復制到TransFlash 卡，并通過密?？▽ζ浔救思捌渑笥训腝Q 進行充值，是在其本人所在公司和騰訊公司都不知情的情況下實施的， 因此陳某的行為符合秘密竊取的本質(zhì)特征。
4. 陳某的行為不構(gòu)成職務侵占罪
行為人在侵占財物時利用職務上的便利是認定職務侵占罪的構(gòu)成要件。本案中，陳某僅是某公司的一名普通員工，并非所竊財物的主管或者經(jīng)手人員， 其只是利用容易接近作案目標、熟悉工作環(huán)境等有利條件，即只是利用工作條件的便利，復制了密?？〝?shù)據(jù)，與職務侵占所要求的行為方式明顯不同，不構(gòu)成職務侵占罪。
綜上，陳某秘密復制QQ 密?？ㄉ系臄?shù)據(jù)并進行非法充值，致使騰訊公司5030 元等值服務資費遭受損失，其行為與秘密竊取騰訊公司財產(chǎn)實質(zhì)上無異，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應當按照盜竊罪定罪處罰。
（二）被告人復制 QQ 密?？〝?shù)據(jù)并進行非法充值的行為是否構(gòu)成盜竊既遂？如何認定被告人的盜竊數(shù)額
本案中，對陳某行為的犯罪停止形態(tài)和盜竊數(shù)額形成以下三種意見：第一種意見認為，陳某的行為已充值的部分構(gòu)成盜竊既遂，未充值的部分構(gòu)成盜竊未遂。陳某的盜竊既遂數(shù)額應當按照其實際充值數(shù)額 5030 元認定，其余部分應當認定為盜竊未遂數(shù)額。第二種意見認為，陳某的盜竊數(shù)額應當按照卡面金額49140 元認定。本案中，密保卡票面價值固定，不記名、不掛失，行為人竊取后直接導致權(quán)利人失去對該部分財產(chǎn)的控制和占有，因此應當按照卡面金額對陳某定罪量刑。第三種意見認為，陳某的盜竊行為應當認定為犯罪既遂，盜竊數(shù)額應當按照QQ 密?？▽牡戎捣召Y費實際受到的損失認定，即以已充值的5030 元認定為盜竊數(shù)額，未充值的部分作為一個量刑情節(jié)考慮：
我們同意第三種意見。理由如下：
1. 根據(jù)“失控加控制說”的通說標準，陳某的行為應當認定為盜竊罪既遂一方面，盜竊既遂與未遂的區(qū)分在刑法理論界一直存在爭議。盜竊既遂的認定標準主要有“接觸說”、“轉(zhuǎn)移說”、“藏匿說”、“損失說”、“失控說”、“控制說”、“失控加控制說”等多種觀點，目前“失控加控制說”是我國刑法理論界的通說。“失控加控制說”主張以被盜財物是否脫離所有人或者保管人的控制并且實際置于行為人控制之下為標準，如果被盜財物已脫離所有人或者保管人控制并且已實際置于行為人控制之下，應當認定為盜竊罪既遂；反之，就應認定為盜竊罪未遂。本案中，密?？ū旧聿皇秦敭a(chǎn)，但因獲得騰訊公司的等值服務而具有財產(chǎn)屬性。被害單位實際失去控制的是與密?？▽牡戎捣召Y費（5030 元）。陳某秘密竊取密保卡的數(shù)額并非法充值后，該部分財產(chǎn)即脫離了公司的控制，即已實際處于陳某可自由支配的狀態(tài)，故此時盜竊行為即告完成，在停止形態(tài)上應當認定為既遂。另一方面，一個犯罪行為既遂之后就不可能再存在預備、中止、未遂等犯罪形態(tài)，更不可能出現(xiàn)部分行為既遂、部分行為未遂的情況。既然陳某的犯罪行已經(jīng)既遂，行為人事后對贓物的處理以及被害人事后為防止損失擴大而采取的止損措施，都是犯罪實施后的行為，對盜竊行為人的犯罪停止形態(tài)不構(gòu)成任何影響。因此，行為人是否將全部密保卡充值使用，只能作為量刑情節(jié)予以考慮，不會改變行為本身的性質(zhì)與犯罪停止形態(tài)。
2. 按實際財產(chǎn)損失認定盜竊數(shù)額，體現(xiàn)了相關司法解釋規(guī)定的精神
本案被告人陳某僅充值了少部分QQ 密?？?，對其犯罪數(shù)額如何確定，暫無法律及司法解釋作出明確規(guī)定。然而，通過對比分析，按照實際財產(chǎn)損失認定盜竊數(shù)額更有利于實現(xiàn)罪刑均衡。首先，如果以復制數(shù)據(jù)所涉密保卡的卡面金額認定盜竊數(shù)額，則充值金額與卡面金額差距越大，對行為人的處罰就顯偏重， 這與當前刑事審判量刑規(guī)范化的精神是背道而馳的。其次，根據(jù)《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》） 第一條的規(guī)定，盜竊數(shù)額是指行為人竊取的公私財物的數(shù)額。行為人竊取的財物數(shù)額，應當是指被害方因行為人的竊取行為而實際失去控制的財產(chǎn)損失。本案中，陳某通過秘密手段竊取 QQ 密?？ㄉ系臄?shù)據(jù)進行充值，其行為實質(zhì)上是使騰訊公司本應獲得的等值服務資費（5030 元）遭受損害。再次，根據(jù)《盜竊解釋》第十條的規(guī)定，盜竊信用卡使用的，以盜竊罪定罪處罰，其盜竊數(shù)額應當根據(jù)行為人盜竊信用卡使用的數(shù)額認定。被盜無記名信用卡一旦到手，行為人即達到非法控制的目的，這與竊取密保卡數(shù)據(jù)進行非法充值的性質(zhì)比較相似， 因此，可以比照《盜竊解釋》的規(guī)定認定陳某的盜竊數(shù)額。最后，根據(jù)《電信解釋》第七條的規(guī)定，將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，按照電信資費損失數(shù)額以盜竊罪定罪處罰。電信資費與本案密保卡對應的等值服務資費都屬于非實體財產(chǎn)，因此參照非法充值電信資費的相關規(guī)定，以實際財產(chǎn)損失認定本案盜竊數(shù)額比較符合實踐做法，有利于量刑平衡。
綜上，D 市第三人民法院認定被告人陳某構(gòu)成盜竊罪，并以騰訊公司實際所受財產(chǎn)損失認定盜竊數(shù)額是正確的。
（撰稿：廣東省東莞市第三人民法院 馮鼎臣 范敦強 張西俊 審編： 最高人民法院刑二庭 苗有水）
