《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【786】劉某貪污案-適用減輕處罰情節(jié)能否減至免予刑事處罰
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二、主要問(wèn)題
適用減輕處罰情節(jié)能否減至免予刑事處罰？
三、裁判理由
刑法修正案（八）施行以前，全國(guó)各地法院對(duì)在法定刑以下判處刑罰的具體幅度、把握的標(biāo)準(zhǔn)不一。對(duì)于同時(shí)具有幾個(gè)量刑幅度的案件，有的法院嚴(yán)格把握在具體對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度判處刑罰，有的法院可能跨越一個(gè)或者幾個(gè)量刑幅度判處刑罰，還有的法院甚至在適用減輕處罰情節(jié)后判處免予刑事處罰。
（一）對(duì)具有法定減輕處罰情節(jié)而在法定刑以下判處刑罰的案件是否應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰
減輕處罰是在一定條件下對(duì)刑期予以一定幅度的縮減，最終處罰結(jié)果仍必須判處一定的刑期，與免予刑事處罰在本質(zhì)上是不同的。然而，由于各地法院在減輕處罰的掌握標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致類似的案件在量刑上存在較大差異的情況。為了統(tǒng)一減輕處罰的量刑標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確量刑，刑法修正案（八）第五條將刑法第六十三條第一款修改為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”這一規(guī)定明確了刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而不能跨越量刑幅度判處刑罰。因此，對(duì)具有法定減輕處罰情節(jié)而在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。
（二）對(duì)不具有法定減輕處罰情節(jié)而在法定刑以下判處刑罰的案件是否應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰
拋開(kāi)個(gè)案因素，就犯罪本身而言，具有法定減輕處罰情節(jié)的案件比不具有法定減輕處罰情節(jié)的案件更有理由在法定刑以下判處刑罰，正因?yàn)槿绱?，?duì)不具有法定減輕處罰情節(jié)的案件要在法定刑以下判處刑罰必須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。既然對(duì)具有減輕處罰情節(jié)的案件在減輕處罰時(shí)不能跨越量刑幅度判處刑罰，那么對(duì)不具有法定減輕處罰情節(jié)的案件在減輕處罰時(shí)更應(yīng)當(dāng)遵循在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的原則。但是對(duì)極個(gè)別涉及政治、國(guó)防、外交等特殊情況的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，決定減輕刑罰的幅度，不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰這一原則的限制。
本案是在刑法修正案（八）施行前判決的案件。雖然刑法修正案（八）之前的法律及相關(guān)規(guī)范性文件沒(méi)有明確限制減輕處罰的幅度，但是根據(jù)有關(guān)減輕處罰等刑罰具體運(yùn)用的原理，對(duì)于刑法修正案（八）施行前發(fā)生以及判決的案件，在適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)限制在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不應(yīng)跨越量刑幅度減至免予刑事處罰。
（三）對(duì)法定量刑幅度已是最低量刑幅度的案件適用減輕處罰情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)判處免予刑事處罰
如果具體罪行所對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度已是最低量刑幅度，但該法定量刑幅度中最低的刑種尚不是最輕的，適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，是否可以突破刑法的規(guī)定，以比該法定量刑幅度中最低的法定刑更輕的刑種判處刑罰？對(duì)此問(wèn)題，最高人民法院研究室 1994 年 2 月 5 日下發(fā)的《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑罰問(wèn)題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》） 作了如下明確答復(fù)，“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的不同種的刑罰”。我們認(rèn)為，《答復(fù)》中的刑法第五十九條第二款是指 1979年刑法第五十九條第二款，雖然與 1997 年刑法第六十三條第二款的具體表述有所不同，但都是針對(duì)不具有法定減輕處罰情節(jié)的被告人減輕處罰作出的規(guī)定， 內(nèi)容一脈相傳。因此，在沒(méi)有規(guī)范性文件明確提出相反的意見(jiàn)之前，《答復(fù)》確立的原則至今依然可以適用。以單位行賄案件為例，單位行賄罪只有“五年以下有期徒刑或者拘役”一個(gè)量刑幅度，在適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，可以對(duì)被告人判處管制；再以戰(zhàn)時(shí)自傷案件為例，戰(zhàn)時(shí)自傷罪有兩個(gè)法定量刑幅度，如果與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑”，在適用減輕處罰情節(jié)時(shí)，可以對(duì)被告人判處拘役或者管制；如果與具體罪行對(duì)應(yīng)的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種，即沒(méi)有再適用減輕處罰的空間的，則可以直接適用刑法第三十七條免予刑事處罰的規(guī)定，不必以適用減輕處罰情節(jié)的方式判處免予刑事處罰。例如，擾亂法庭秩序罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”，對(duì)本罪已無(wú)適用減輕處罰情節(jié)的空間，如果犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，完全可以直接通過(guò)適用刑法第三十七條的規(guī)定，對(duì)被告人判處免予刑事處罰。
總之，當(dāng)案件沒(méi)有法定免除處罰情節(jié)時(shí)，原則上不應(yīng)適用減輕處罰情節(jié)對(duì)被告人減至免予刑事處罰。本案中，原審法院根據(jù)刑法第三百八十三條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，將“個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”作為“個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑”的下一個(gè)量刑幅度， 對(duì)被告人劉某適用減輕處罰情節(jié)，直接作出免予刑事處罰的判決不妥。因此， 最高人民法院未核準(zhǔn)對(duì)被告人劉某在法定刑以下判處刑罰的判決。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 王珅 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
