《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【785】李某1盜伐林木案-以出售為目的，盜挖價(jià)值數(shù)額較大的行道樹的行為，如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
以出售為目的，盜挖價(jià)值數(shù)額較大的行道樹的行為，如何定性？
三、裁判理由
在本案審理過程中，對(duì)本案被告人李某1以出售為目的盜挖城市道路兩旁行道樹的行為如何定性，存在較大分歧。一種觀點(diǎn)同意公訴機(jī)關(guān)的指控罪名，主張應(yīng)以盜伐林木罪定性；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為城市道路兩旁的行道樹不屬于盜伐林木罪的對(duì)象，李某1的行為應(yīng)定性、為盜竊罪。我們贊同后一種定性意見，但在具體理由上又有所不同：
（一）城市道路兩旁的行道樹不是區(qū)分盜伐林木罪和盜竊罪的構(gòu)成要件要素
盜伐林木罪，是指盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的行為。本案中城市道路兩旁栽植的成行的香樟樹是行道樹。有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜伐林木罪中的林木僅包括森林法規(guī)定的防護(hù)林、用材林、經(jīng)濟(jì)林、薪炭林、特種用途林等林區(qū)中的大片林木，城市行道樹是綠化樹木，不屬于盜伐林木罪狀中的“森林樹木”， 也不屬于盜伐林木罪狀中的“其他林木”。我們認(rèn)為，城市道路兩旁的行道樹屬于盜伐林木罪狀中“其他林木”的范疇。2000 年 1 月國(guó)務(wù)院制定施行的《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施條例》第二條第三款明確規(guī)定，林木包括樹木和竹子?？梢姡嚓P(guān)森林法律法規(guī)中“林木”的外延比較廣泛。行道樹是專門種植于道旁的樹木。1987 年 9 月 5 日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜伐、濫伐林木案件應(yīng)用法律的幾個(gè)問題的解釋》對(duì)林區(qū)和非林區(qū)規(guī)定了不同的人罪林木數(shù)量，對(duì)非林區(qū)林木規(guī)定了較林區(qū)林木低的人罪門檻，城鄉(xiāng)道旁等非林區(qū)的行道樹、他人自留山上的成片林木可以成為盜伐、濫伐的犯罪對(duì)象。雖然該解釋已被廢止，但其對(duì)盜伐、濫伐犯罪對(duì)象范圍的規(guī)定依然值得借鑒、參考。城市行道樹作為城市綠化有機(jī)組成部分同時(shí)受到相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)。森林法第三十二條第一款規(guī)定：“采伐林木必須申請(qǐng)采伐許可證，按許可證的規(guī)定進(jìn)行采伐……”《城市綠化條例》第二十一條第二款規(guī)定：“砍伐城市樹木，必須經(jīng)城市人民政府城市綠化行政主管部門批準(zhǔn)，并按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定補(bǔ)植樹木或者采取其他補(bǔ)救措施?！痹摋l例第二十七條第二項(xiàng)進(jìn)一步明確，違反本條例規(guī)定，擅自修剪或者砍伐城市樹木，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定為對(duì)擅自修剪或者砍伐城市樹木行為追究刑事責(zé)任提供了行政法上的指引。
由上述規(guī)范可知，行道樹屬于“其他林木”的范疇，可以成為盜伐林木犯罪的對(duì)象，因此，僅從行道樹的角度，不能認(rèn)定本案不構(gòu)成盜伐林木罪。
（二）本案被告人的行為屬于“盜挖”，而非“盜伐”，不構(gòu)成盜伐林木罪
實(shí)踐中，針對(duì)樹木的竊取行為一般有三種情形：一是將栽于土地上的活體樹木砍下后占為己有；二是將他人已經(jīng)伐倒的樹木，或?qū)⒁呀?jīng)采挖離地的活體樹木直接竊為已有；三是將栽于土地上的活體樹木挖出后占為己有，保持樹木的活體性。第一種情形是典型的“盜伐”，除了盜伐自留地的零星樹木，都屬于盜伐林木罪調(diào)整的范圍。第二種情形《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條已作明確規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。第三種情形與前兩者不同，系“盜挖”。被告人李某1為了達(dá)到轉(zhuǎn)手香樟樹獲利的目的，讓人盜挖后出售，屬于第三種情形——“盜挖”。“盜伐”與“盜挖”存在明顯的區(qū)別：一是行為方式不同?！胺ァ笔怯玫?、斧、鋸等把東西斷開。伐木，就是用鋸、斧等工具把樹木弄斷。實(shí)施“伐”的行為后，樹木主干與其賴以生存的根部分離，根部留存于土中。而“挖”則是用工具或手從物體的表面向里用力，取出其一部分或其中包藏的東西的意思。挖木，就是用鋤、鏟、鍬等工具把樹木及其樹根的主要部分從泥土中取出，將樹整體與泥土分離。二是行為后果不同。“伐”后樹木必然死亡，而“挖”的目的是移走栽種的樹木。因此，國(guó)．家林業(yè)局 2003 年下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范樹木采挖管理有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）特別強(qiáng)調(diào)林業(yè)主管部門在核發(fā)許可證的同時(shí)“應(yīng)當(dāng)對(duì)批準(zhǔn)的采挖作業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理．并主動(dòng)提供有關(guān)技術(shù)服務(wù)，以提高采挖樹木的成活率”。三是行為本質(zhì)不同。“伐”的行為直接導(dǎo)致活立木的死亡， 行為實(shí)施當(dāng)場(chǎng)就對(duì)森林資源和生態(tài)環(huán)境造成破壞。而“挖”的行為雖然也可能由于采挖水平、后期環(huán)境、養(yǎng)護(hù)技術(shù)等因素最終導(dǎo)致樹木死亡，造成與“伐” 的行為類似的后果，但這種結(jié)果是非典型的，而且隨著科技的迅猛發(fā)展，機(jī)械制造、林木養(yǎng)護(hù)水平日益提升，這種結(jié)果越來越少，所以“伐”與“挖”對(duì)林木資源和生態(tài)環(huán)境造成的影響存在本質(zhì)的區(qū)別?！锻ㄖ返诎藯l規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自采挖、運(yùn)輸、收購(gòu)采挖樹木，或者因采挖樹木造成林地、植被破壞的， 要依照法律法規(guī)關(guān)于林木采伐、林地管理、木材運(yùn)輸和收購(gòu)的規(guī)定進(jìn)行處罰?！?有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然該規(guī)定已經(jīng)將采挖樹木與采伐樹木納入相同的行政管理序列， 那么盜伐林木的罪狀就應(yīng)當(dāng)涵蓋盜挖行為。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不妥。該規(guī)定是為了嚴(yán)格規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活中日益增多的，但森林法等法律法規(guī)又未涉及的采挖林木行為，但對(duì)亂采亂挖行為的行政處罰則必須由法律、行政法規(guī)予以規(guī)定， 不能由國(guó)家林業(yè)局通過下發(fā)通知的形式予以確定。在刑事法律領(lǐng)域，語(yǔ)義的相對(duì)確定性是法律可預(yù)測(cè)性的客觀要求。盜伐林木罪所確定的核心行為“伐”， 即便是基于社會(huì)發(fā)展需要對(duì)“伐”作適度擴(kuò)張性解釋，也無法將“挖”的行為囊括進(jìn)來。況且，正是由于采挖行為與采伐行為是本質(zhì)上不同的兩類行為，行政管理機(jī)關(guān)才有必要專門制定規(guī)定進(jìn)行政策調(diào)整。
（三）盜挖行為侵犯的客體主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利和環(huán)境資源
森林和其他林木等活立木能調(diào)節(jié)氣候、凈化空氣、防風(fēng)降噪，為人類提供優(yōu)美的生存環(huán)境。盜伐林木罪被列在刑法妨害社會(huì)管理秩序章中的“破壞環(huán)境資源保護(hù)”一節(jié)，是鑒于活體樹木對(duì)人類的特殊貢獻(xiàn)，國(guó)家給予特別保護(hù)。盜伐行為造成的破壞不可逆轉(zhuǎn)、無法恢復(fù)，所以其最終必然破壞生態(tài)環(huán)境。而本案被告人的盜挖行為雖然未經(jīng)綠化行政主管部門審批，在一定程度上違反了有關(guān)城市綠化管理制度，但畢竟未終結(jié)樹木生命，尚未對(duì)生態(tài)環(huán)境造成無法挽救的后果，因此其行為危害最主要體現(xiàn)在侵害了樹木所有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，人們對(duì)生態(tài)環(huán)境日益重視，花木價(jià)格在綠化熱潮中逐年攀升?；铙w樹的價(jià)值不能再簡(jiǎn)單地以立木材積數(shù)量來衡量， 樹木的珍貴程度和效用、綠化工程的特殊要求、樹木的生熟等因素更多地被納入考慮范圍。而一些不法分子正是看中了活體樹木本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而不是作為木材所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。本案被告人已經(jīng)盜挖的 10 棵香樟樹雖然林木蓄積量?jī)H有 5．1475 立方米，但價(jià)值達(dá) 35496 元，正在實(shí)施盜挖的 17 棵香樟樹蓄積量只有 6．901 立方米，價(jià)值卻達(dá) 53250 元?？梢?，本案被告人主觀上追求的和行為最終實(shí)現(xiàn)的都是活體樹木的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而非立木材積的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其行為危害主要體現(xiàn)在對(duì)樹木所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害。
綜上，法院對(duì)本案被告人李某1以出售為目的，盜挖行道樹的行為，以盜竊罪定罪處罰是正確的。
（撰稿：江蘇省無錫市中級(jí)人民法院 孫 煒 范 莉 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
