《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【767】蔣某1販賣毒品案-明知他人從事販賣毒品活動而代為保管甲基苯丙胺的行為如何定性
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二、主要問題
明知他人從事販賣毒品活動而代為保管甲基苯丙胺的行為如何定性？
三、裁判理由
在本案審理過程中，關(guān)于蔣某1明知他人從事販賣毒品活動，仍代為保管甲基苯丙胺的行為，如何定性，存在三種不同的意見。
第一種意見認(rèn)為，蔣某1的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。蔣某1主觀上明知是毒品，客觀上在一定時(shí)間內(nèi)非法持續(xù)占有 262 克毒品，在案證據(jù)無法證實(shí)其具有將該部分毒品進(jìn)行走私、販賣、運(yùn)輸?shù)墓室夂托袨椋虼藨?yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪。
第二種意見認(rèn)為，蔣某1的行為構(gòu)成窩藏毒品罪。蔣某1明知吳某2放在其家中保管的是毒品甲基苯丙胺，還代為保管 50 克以上，其行為嚴(yán)重妨礙司法機(jī)關(guān)對吳某2販毒行為的緝查，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成窩藏毒品罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。
第三種意見認(rèn)為，蔣某1的保管行為系他人實(shí)施販賣毒品活動的一個(gè)部分或者一個(gè)環(huán)節(jié)。蔣某1明知吳某2系販毒分子，仍應(yīng)其要求先后兩次代為保管 262 克甲基苯丙胺，實(shí)際上對吳某2的犯罪行為起到了配合、幫助作用，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定蔣某1與吳某2形成毒品犯罪的共犯關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任。
我們同意第三種意見。窩藏毒品罪和非法持有毒品罪的客觀方面都可以表現(xiàn)為對毒品的非法持有，販賣毒品罪的客觀方面也往往包含非法持有毒品的行為表現(xiàn)。對于替他人藏匿毒品的行為，不能一概認(rèn)定為窩藏毒品罪或非法持有毒品罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分析被告人的主觀意圖，準(zhǔn)確適用法律。
（一）蔣某1的行為不構(gòu)成非法持有毒品罪
非法持有毒品罪，是指明知是毒品而無合法根據(jù)的持有，并且沒有證據(jù)證明其具有其他毒品犯罪目的的行為。我們認(rèn)為，對于在販賣毒品過程中的非法持有毒品行為，不能認(rèn)定為非法持有毒品罪。因?yàn)樨溬u毒品行為往往包含持有毒品的行為表現(xiàn)，持有行為被販賣行為吸收，應(yīng)當(dāng)以吸收之罪（販賣毒品罪） 論處。如果非法持有毒品的目的是幫助他人販賣毒品，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成販賣毒品罪的共犯；如果非法持有（藏匿）毒品的目的是幫助他人逃避司法機(jī)關(guān)的追查，則應(yīng)構(gòu)成窩藏毒品罪；依照刑法第三百四十九條第三款的規(guī)定，犯窩藏毒品罪， 事先與販毒分子通謀的，以販賣毒品罪的共犯論處。
本案中，無論是從被告人蔣某1藏匿毒品的時(shí)間，還是從藏匿毒品時(shí)主觀明知分析，其藏匿毒品不是為了幫助吳某2逃避司法機(jī)關(guān)的追查，而是為吳某2順利實(shí)施販賣毒品的行為提供幫助，這種對毒品的持有被販賣毒品行為所包含吸收，依照刑法有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪論處。
綜上，本案被告人蔣某1客觀上實(shí)施了販賣毒品的幫助行為，主觀上具有幫助他人販賣毒品的故意，不構(gòu)成非法持有毒品罪，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的共犯論處。
（二）蔣某1的行為不構(gòu)成窩藏毒品罪
窩藏毒品罪是明知是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子的毒品而加以窩藏的行為。窩藏毒品罪屬于贓物犯罪，與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間屬于特殊法與一般法的關(guān)系，窩藏毒品罪的主觀目的是幫助走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子逃避司法機(jī)關(guān)的查處。販賣毒品罪的幫助犯也可能通過實(shí)施窩藏毒品的行為，幫助主犯順利實(shí)施販賣毒品的行為。區(qū)分窩藏毒品罪與販賣毒品罪的關(guān)鍵在于行為人主觀目的的認(rèn)定。如果行為人是為了幫助販毒分子順利實(shí)施販毒行為，則其行為構(gòu)成販賣毒品罪的共犯；如果行為人是為了幫助犯罪分子逃避司法機(jī)關(guān)的處罰，則其行為構(gòu)成窩藏毒品罪。
在具體案件中，對行為人主觀目的的認(rèn)定非常復(fù)雜，一般是通過行為人與販毒分子有無通謀進(jìn)行判斷。實(shí)踐中，窩藏毒品的行為人與販毒分子有無通謀， 很難從行為人與販毒分子的口供中得到印證。鑒于通謀既可以體現(xiàn)為口頭上的相互聯(lián)絡(luò)，也可以體現(xiàn)為彼此默契的配合行為，我們認(rèn)為，判斷行為人與販毒分子有無通謀，一般需要綜合參考以下因素：
1. 藏匿毒品的時(shí)間。窩藏毒品罪的藏匿行為一般發(fā)生在販毒分子已經(jīng)察覺司法機(jī)關(guān)對販毒行為開始追查之后。如果販毒分子未察覺司法機(jī)關(guān)已對販毒行為開始追查，或者未將其察覺告知藏匿行為人，藏匿行為人不是為了幫助販毒分子逃避司法機(jī)關(guān)的追查而藏匿毒品的，則應(yīng)認(rèn)定藏匿行為人是為了幫助販毒分子順利實(shí)施販毒行為，二者構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。如果司法機(jī)關(guān)未對販毒行為開始追查，但販毒分子懷疑司法機(jī)關(guān)已開始追查，且將這一懷疑告知藏匿行為人，窩藏行為人是為了幫助販毒分子逃避追查而藏匿毒品的，則藏匿行為與販毒行為不構(gòu)成共犯，藏匿行為僅構(gòu)成窩藏毒品罪。但如果藏匿行為人后來知曉販毒分子繼續(xù)實(shí)施販毒行為，仍幫助販毒分子藏匿毒品的，則藏匿行為與販毒行為形成共犯關(guān)系。本案中，蔣某1為哭江保管毒品的行為發(fā)生在吳某2實(shí)施販毒行為的過程中，當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)還沒有對吳某2的販毒行為進(jìn)行立案偵查， 吳某2本人也不是因?yàn)閼岩晒矙C(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其販毒而讓蔣某1為其藏匿毒品， 而是為了順利完成販毒行為讓蔣某1幫其藏匿毒品。蔣某1明知吳某2販賣毒品， 在一周左右的時(shí)間內(nèi)，先后兩次應(yīng)吳某2請求代為保管 262 克甲基苯丙胺，為吳某2販賣毒品的行為提供了便利條件，與吳某2構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
2. 窩藏毒品的主觀狀態(tài)。一是要求藏匿行為人的主觀明知。這種明知包括明知藏匿的是毒品，明知該毒品是他人販賣的毒品，這是構(gòu)成販賣毒品罪的共犯和窩藏毒品罪都必須具備的條件。二是要求藏匿行為人的主觀目的。即必須是幫助販毒分子逃避司法監(jiān)管。藏匿行為人如果明知公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對販毒分子進(jìn)行追查，而為販毒分子藏匿毒品的，從常識、常情判斷，將藏匿行為人的主觀目的認(rèn)定為幫助毒販分子逃避處罰更為符合客觀實(shí)際。本案被告人蔣某1既明知吳某2是販毒分子，又明知公安機(jī)關(guān)尚未就該批毒品進(jìn)行追查，而應(yīng)吳某2的請求代為藏匿毒品，主觀上明顯不是為了幫助吳某2逃避司法機(jī)關(guān)的處罰，因此其行為不能認(rèn)定為窩藏毒品罪。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 徐振華 朱藎 蔣璟 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
