《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【768】蔡某1等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案-如何區(qū)分組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 被告人戴某2受浴場老板的雇傭參與管理浴場賣淫活動，是構(gòu)成組織賣淫罪還是協(xié)助組織賣淫罪？
2. 如何區(qū)分組織賣淫罪和容留賣淫罪？
三、裁判理由
（一）戴某2系賣淫活動的組織者，其行為構(gòu)成組織賣淫罪而非協(xié)助組織賣淫罪
在本案審理過程中，對被告人戴某2的行為定性存在兩種意見。
一種意見認(rèn)為，戴某2的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。理由是：受蔡某1雇傭，按照蔡某1指示負(fù)責(zé)管理浴場，月固定工資人民幣 2000 元；其在擔(dān)任浴場管理工作之前，該浴場內(nèi)的賣淫活動已經(jīng)存在，其并未參與發(fā)起、建立賣淫團(tuán)伙，浴場里的“小姐”是蔡某1面試后決定錄用的；其未參與制訂組織他人賣淫活動的計(jì)劃，有關(guān)翻工號牌、晚上“小姐”值班等方面的規(guī)定都是蔡某1制定的。
另一種意見則認(rèn)為，戴某2系賣淫活動的管理者，直接參與組織賣淫事項(xiàng)，組織賣淫女在該浴場內(nèi)向他人賣淫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。
我們贊同第二種意見，具體理由如下：
在組織賣淫案件中，組織行為是一個(gè)比較復(fù)雜的過程，涉及方方面面的管理，加上被組織人員眾多，依靠單個(gè)人的行為很難完成，絕大多數(shù)組織賣淫犯罪都是由犯罪團(tuán)伙完成的。在組織者與被組織者之間往往有著明確的分工，他們往往有自己特定的職責(zé)，如有老板、經(jīng)理、經(jīng)理助理、領(lǐng)班、服務(wù)生、技師、收銀、記賬、保鏢、打手等復(fù)雜的角色分工，各自發(fā)揮著不同的角色作用。由于組織賣淫罪比協(xié)助組織賣淫罪罪行更重，因此，在具體案件中，如何區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，協(xié)助組織賣淫罪是從組織賣淫犯罪中分離出來的一個(gè)罪名，在區(qū)分兩罪時(shí)可將組織賣淫活動作為一個(gè)整體看待，將起主要作用的人認(rèn)定為組織賣淫罪，對于起次要作用的人則以協(xié)助組織賣淫罪論處。在實(shí)踐中，僅將首要分子認(rèn)定為組織賣淫罪，而對于參與管理的均認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪的現(xiàn)象并不少見。我們認(rèn)為， 這種觀點(diǎn)和做法是對法律規(guī)定的誤讀。從組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的罪名與罪狀分析，兩罪是以組織賣淫活動過程中行為的分工來劃分的，因此在認(rèn)定“組織賣淫”與“協(xié)助組織賣淫”行為時(shí)不能簡單地以作用大小為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)組織與協(xié)助組織行為的分工來認(rèn)定。
關(guān)于組織賣淫與協(xié)助組織賣淫的含義，最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問題的解答》（以下簡稱《兩高解答》）第二條、第三條分別明確，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段控制多人從事賣淫的行為，協(xié)助組織賣淫是指在組織他人賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為， 如充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等。要準(zhǔn)確《兩高解答》第三條中的“幫助作用”， 必須結(jié)合刑法總則的相關(guān)規(guī)定。刑法第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。根據(jù)當(dāng)前刑法理論界和實(shí)務(wù)界的一般理解，“次要作用” 和“輔助作用”在具體認(rèn)定時(shí)的分別是，前者本質(zhì)上是一種主行為，而后者是輔行為。雖然關(guān)于“輔助作用”的表述在刑事領(lǐng)域不盡相同，刑法第三百五十八條使用的是“協(xié)助”，第二十七條使用的是“輔助”，而《兩高解答》使用的是“幫助”，但在本質(zhì)的含義上并無不同，均明顯有別于實(shí)行行為的“次要作用”。基于這一分析，將協(xié)助組織賣淫行為理解為幫助犯，應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確、科學(xué)的。幫助犯與主行為實(shí)施者即實(shí)行犯是按照分工不同劃分的，二者的根本區(qū)別在于，幫助犯不實(shí)施主行為。就組織賣淫罪而言，幫助所實(shí)施的行為不能是組織行為，否則應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。
綜上，在組織賣淫活動中對賣淫者的賣淫活動直接進(jìn)行安排、調(diào)度的，于組織賣淫罪的行為人，應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。其中起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯，從犯當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。并且從犯的罪行為也是組織行為，即對賣淫者的賣淫行為直接進(jìn)行策劃、管理、指派，是這種組織行為相對于主要組織者而言處于輔助地位。如果不是對賣淫的賣淫活動直接進(jìn)行安排、調(diào)度，而是在外圍協(xié)助組織者實(shí)施其他行為，充當(dāng)保鏢、打手、管賬人或?yàn)橹苯咏M織者招募、雇傭、運(yùn)送賣淫者，為賣淫安排住處，為組織者充當(dāng)管賬人、提供反調(diào)查信息等行為的，則都不構(gòu)成組織賣淫罪，而僅構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。2011 年 5 月 1 日起施行的《刑法修正案（八）》對協(xié)助組織賣淫罪的罪狀作了一定修改，把以往的“協(xié)助組織他人賣淫的，處……”修改為：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處……” 其中所列舉的具體協(xié)助組織賣淫行為，與上述對協(xié)助組織賣淫的理解和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本是一致的。在具體案件中，組織他人賣淫場所中的老板、領(lǐng)班、直接管理人員一般系組織者，其行為應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。而保鏢、打手、管賬人、服務(wù)生一般系協(xié)助組織者，應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。本案被告人蔡某1作為新天龍休閑浴場的經(jīng)營者，其行為構(gòu)成組織賣淫罪自不待言。被告人戴某2雖系蔡某1所雇傭，且由蔡某1招募賣淫女，但戴某2直接參與賣淫事項(xiàng)，并參與制定賣淫場所規(guī)則，且系組織賣淫女在該浴場內(nèi)向他人賣淫的管理者，因此，其行為屬于組織賣淫行為，構(gòu)成組織賣淫罪。
（二）被告人對賣淫活動形成了有效管理與控制，并非僅僅為賣淫者提供賣淫場所，不能認(rèn)定為容留賣淫罪
司法實(shí)踐中，引誘、容留、介紹賣淫行為往往和組織賣淫行為交織在一起， 幾乎所有的組織賣淫行為都伴隨有容留賣淫行為，對組織賣淫過程中的容留行為是認(rèn)定組織賣淫罪還是容留賣淫罪，實(shí)踐中存在爭議。本案各被告人均辯稱新天龍休閑浴場里的按摩“小姐”是自己來的，不存在招募、雇傭行為，四被告人僅為客人賣淫嫖娼提供了浴場，故四被告人的行為構(gòu)成容留賣淫罪，而非組織賣淫罪。
我們認(rèn)為，容留賣淫罪中的容留是一種單純地為他人提供場所，容留者與賣淫者沒有控制與調(diào)度的關(guān)系。具體表現(xiàn)為行動上的兩個(gè)自由：一是來去自由； 二是選擇自由。來去自由體現(xiàn)在賣淫者有是否接受容留者提供場所的自由，選擇自由體現(xiàn)在賣淫者本人有權(quán)決定何時(shí)賣淫、向何人賣淫、如何收費(fèi)等事項(xiàng)。對這種不存在人身控制和依附關(guān)系，僅提供場所的行為，一般以容留賣淫罪論處。但現(xiàn)實(shí)中情況往往比較復(fù)雜，賣淫者雖有來去自由，但沒有選擇自由。即賣淫者到一些娛樂場所賣淫是完全自愿的，娛樂場所的經(jīng)營者為其提供賣淫場所和食宿，不干涉具體賣淫事項(xiàng)。但賣淫者通常不能決定何時(shí)賣淫、向何人賣淫，尤其是不能決定如何收費(fèi)。娛樂場所對賣淫行為采取統(tǒng)一定價(jià)、統(tǒng)一收費(fèi)， 再按照事先定好的比例將報(bào)酬分發(fā)給賣淫者。在這種情況下。賣淫行為處于被管理、控制的狀態(tài)，因此，管理控制者提供的容留行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪， 而非容留賣淫罪。這一結(jié)論可以在相關(guān)文件中找到法律依據(jù)?！秲筛呓獯稹穼⒔M織賣淫過程中的引誘、容留、介紹賣淫行為明確以組織賣淫行為論處。
本案中，新天龍休閑浴場內(nèi)部對“小姐”制定了嚴(yán)格的規(guī)定，“小姐”賣淫一次收費(fèi)人民幣 100 元，每人每天上交人民幣 50 元，賣淫時(shí)用毛巾將包廂的玻璃遮住，賣淫后“小姐”的工號牌移到最后，并輪流負(fù)責(zé)望風(fēng)。這些規(guī)定和做法表明，新天龍?jiān)鰧Α靶〗恪钡馁u淫活動已經(jīng)形成有效管理與控制，而這正好體現(xiàn)了組織賣淫罪中“控制多人從事賣淫”的特征，故法院根據(jù)其具體分工對各被告人的行為分別認(rèn)定為組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，而不認(rèn)定為容留賣淫罪，是正確的。
