《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第732號]徐某1非法進行節(jié)育手術案-如何認定非法進行節(jié)育手術罪中的“嚴重損害就診人身體健康”
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二、主要問題
1. 《解釋》關于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準，能否適用于非法進行節(jié)育手術罪？
2. “致人重傷”能否一律認定為“嚴重損害就診人身體健康”？
三、裁判理由
（一）《解釋》關于非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康” 的認定標準，應當適用于非法進行節(jié)育手術罪
刑法第三百三十六條第一款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進行節(jié)育復通手術、假節(jié)育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節(jié)育器，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>
刑法關于非法行醫(yī)罪、非法進行節(jié)育手術罪的規(guī)定，除了在客觀行為方面有區(qū)別外，在犯罪主體、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。實際上，非法進行節(jié)育手術的行為，廣義上也是一種非法行醫(yī)的行為，只是為了突出保障計劃生育政策的執(zhí)行，刑法專門設立非法進行節(jié)育手術罪。就罪質而言， 非法行醫(yī)罪與非法進行節(jié)育手術罪之間是一般與特殊的關系。 特殊法有特別規(guī)定的，依特殊法；沒有特別規(guī)定的，依一般法。 基于這一原理，由于法律、司法解釋沒有對非法進行節(jié)育手術罪作出特別解釋，對該罪中“嚴重損害就診人身體健康”的認定標準應當參照非法行醫(yī)罪的相關認定標準。此外，從系統(tǒng)解釋角度分析，同一部刑法、同一個刑法條文、同樣的用語，在沒有特別規(guī)定的情況下，其內涵、外延應該是一致的。
關于“嚴重損害就診人身體健康”的含義，《解釋》第三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的‘嚴重損害就診人身體健康’：（一）造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（二）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。”《解釋》第五條還規(guī)定：“本解釋所稱‘輕度殘疾、 器官組織損傷導致一般功能障礙’、‘中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙’，參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定?！?/p>
需要說明的是，根據《標準》第五十六條第二款的規(guī)定， “嚴重損害就診人身體健康”是指造成就診人嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果。這一規(guī)定與《解釋》存在一定的沖突。然而，我們認為，這種沖突并不在實質上影響法院對非法進行節(jié)育手術案件中“嚴重損害就診人身體健康”的認定， 主要理由如下：（1）兩者解釋的目的不同?！稑藴省匪信e的嚴重殘疾、重傷、感染艾滋病、病毒性肝炎等難以治愈的疾病或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果，是指應予立案追訴的幾種情形；而《解釋》第三條對“嚴重損害就診人身體健康”的規(guī)定是審判時確定量刑情節(jié)和量刑幅度的具體法律依據。（2）“重傷”的表述過于籠統(tǒng)，新的傷殘認定標準已沒有這種表述。如衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》中沒有以重傷、輕傷來區(qū)分醫(yī)療事故等級，而是列舉了殘疾、器官組織損傷、功能障礙等具體損害健康的情形?！督忉尅啡谌肆诉@一最新研究成果，更接近于這一科學分類。（3）《標準》將“重傷”與“艾滋病、病毒性肝炎”規(guī)定在同一種情形，在內在邏輯上要求三者具有同質性或相當性，這一同質性或相當性具體體現在“難以治愈的疾病”上?；谶@一分析，我們認為， 此處的“重傷”應當是能夠導致“難以治愈的疾病”的“重傷”，而不是指所有的“重傷”。
綜上，根據《解釋》來認定非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準更為適宜。
（二）不能簡單地將“致人重傷”完全等同于“嚴重損害就診人身體健康”
關于非法行醫(yī)造成的“損害就診人身體健康”的后果按照什么標準認定的問題，在司法實踐中有不同認識。一種意見認為，非法行醫(yī)造成的危害后果應當按照《人體重傷鑒定標準》 來界定。另一種意見認為，行醫(yī)行為和傷害行為明顯不同，重傷標準不能涵蓋所有損害健康的情形?！督忉尅凡杉{了后一種意見，主要理由如下：（1）非法行醫(yī)罪客觀方面的核心是非法行醫(yī)，行為人對就診人實施的是診療行為而不是傷害行為。（2）醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪的后果之一均為“嚴重損害就診人身體健康”，因此不能將兩罪后果的判斷標準完全割裂開。如果醫(yī)療事故罪“嚴重損害就診人身體健康”的標準是造成醫(yī)療事故，而非法行醫(yī)罪“嚴重損害就診人身體健康”是造成重傷，則顯然不符合立法原意。（3）《人體重傷鑒定標準》主要針對外力傷害，并不能全面反映醫(yī)療活動中對人體健康所造成的損害程度：例如，一些智能障礙、功能損害等，無法用重傷標準來衡量。（4）據衛(wèi)生行政部門有關資料表明，《醫(yī)療事故分級標準（試行）》在起草過程中，已經參照了《人體重傷鑒定標準》、《人體輕傷鑒定標準（試行）》、《交通事故傷殘等級標準》、職工工傷標準等，對應傷殘等級一至十級， 涵蓋了上述標準的內容，是目前最全面和權威的一個標準，參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定損害就診人身體健康更為科學。因此，“重傷”與“嚴重損害就診人身體健康”是損害后果的兩個不同認定標準。刑法已明確將“嚴重損害就診人身體健康”規(guī)定為醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術罪的損害后果之一，而非“重傷”。
另外，從罪刑相適應原則的視角分析。故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；非法進行節(jié)育手術，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。比較兩罪的刑罰可以發(fā)現，若將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”認定，則會出現相同的犯罪后果，故意傷害罪的刑罰反而輕于非法進行節(jié)育手術罪，這顯然不合理， 不符合罪刑相適應原則。因為故意傷害犯罪的行為人實施的是故意加害行為，對造成被害人損害后果主觀上是故意；而非法進行節(jié)育手術犯罪的行為人實施的是診療行為，對造成被害人損害后果主觀上是過失。比較兩罪的客觀行為、主觀心態(tài)、社會危害性，故意傷害罪要重于非法進行節(jié)育手術罪。如果將“重傷”等同于“嚴重損害就診人身體健康”，則會導致故意傷害罪刑罰輕于非法進行節(jié)育手術罪，使罪刑不相適應。
（三）本案的犯罪后果未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度
根據《解釋》的規(guī)定，“嚴重損害就診人身體健康”是指：（1） 造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；（2）造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。具體參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》認定。
根據《醫(yī)療事故分級標準（試行）》的規(guī)定，其中的醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等對應傷殘等級一至十級：一級醫(yī)療事故系指死亡、重度殘疾。二級醫(yī)療事故系指中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，對應傷殘等級為二級至五級。三級醫(yī)療事故系指輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，對應傷殘等級為六級至十級。傷殘十級，實際對應的只是“器官部分缺損或畸形，有輕微功能障礙”。本案被害人的損傷程度被評定為十級傷殘（3 處），未達到中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙。
需要強調的是，《解釋》規(guī)定的“造成三名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙”中，三人傷殘不能等同于三處傷殘認定。在傷殘等級中，十級傷殘是最低一級， 屬于“輕微功能障礙”的傷殘，不能將_名就診人的三處十級傷殘累加升格為“器官組織損傷導致嚴重功能障礙”，從而認定為嚴重損害身體健康。本案中被害人何某的三處十級傷殘不能視為“器官組織損傷導致嚴重功能障礙”。
綜上，被告人徐某1的犯罪行為致使就診人“重傷”，但未達到“嚴重損害就診人身體健康”的程度。因此，一審和二審法院所作的判決和裁定是正確的。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 馬君瑁 蔣征字 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
