《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第730號]陳某1等搶劫案-“吊模宰客”行為如何定性
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
“吊模宰客”行為如何認定？
三、裁判理由
（一）如何根據(jù)“吊模宰客”行為確定具體罪名“吊模宰客”，是指一些地方形容不法分子以各種名目誘
騙游客到酒吧、咖啡廳、KTV、美容院等場所消費、購物，通過抬高消費金額等手段謀取高額利潤，“吊?！眲t從消費金額中抽取一定比例的違法犯罪活動?！暗跄Ｔ卓汀毙袨殡m有基本套路，但無固定模式，實踐中對“吊模宰客”行為認定罪名不一。被告人采用何種手段，往往視被害人反應(yīng)而變化：能以風(fēng)險較低的手段達到目的，就無須冒更高的風(fēng)險。能哄則哄，哄騙不成則惡語相向、小敲小打，最后大打出手，直至錢財?shù)绞帧?“吊模宰客”的具體行為止步于不同的階段，則所對應(yīng)的罪名也會不同。不能干篇一律地用一個罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，要嚴格根據(jù)查明的事實來分析行為特征以及與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的契合度。根據(jù)行為暴力升級的發(fā)展態(tài)勢，“吊模宰客”行為一般涉及下列犯罪：
1. 詐騙罪。非暴力的“吊模宰客”行為對應(yīng)的往往是詐騙罪。在此階段，行為人采用各種欺騙手段，不具有暴力或威脅，這是其定性的關(guān)鍵行為特征。如安排女青年主動搭識男性被害人后，約至餐廳、酒吧消費，虛開高價，使被害人受到蒙蔽后支付錢財：被害人在此過程中未受到人身威脅，僅是財產(chǎn)權(quán)益受到侵害。行為人的詐騙金額達到數(shù)額較大的，可以認定構(gòu)成詐騙罪。
2. 強迫交易罪。從事正常經(jīng)營的單位或個人，為增加盈利，采用“吊模宰客”的手段拉生意，為促成交易使用較輕暴力、脅迫手段，強買強賣，如果其經(jīng)營行為是基本正常的、穩(wěn)定的，行為人追求和獲取的經(jīng)濟利益主要源于商業(yè)經(jīng)營活動， 基本符合商業(yè)利潤的發(fā)生規(guī)律，僅為獲取更高經(jīng)營利潤而為之，情節(jié)嚴重的可以認定構(gòu)成強迫交易罪。其關(guān)鍵特征是具有實際的商業(yè)經(jīng)營活動和經(jīng)營行為，其刑事責(zé)任的根據(jù)在于被告人采用了侵害人身權(quán)利和市場秩序的交易手段。
3. 敲詐勒索罪、搶劫罪。與強迫交易罪相比，敲詐勒索罪和搶劫罪具有非法占有財物的故意，行為人并非從事正常經(jīng)營，而是以經(jīng)營活動為幌子或誘餌，追求的主要不是商業(yè)利潤， 而是商業(yè)利潤環(huán)節(jié)之外的他人財產(chǎn)，并且是通過暴力或威脅取得。如果行為人使用的是非暴力的脅迫，或者是非當(dāng)場兌現(xiàn)的暴力脅迫，則構(gòu)成敲詐勒索罪。如果行為人以當(dāng)場實施暴力相威脅或者直接實施暴力而劫取財物，則構(gòu)成搶劫罪。
（二）本案被告人陳某1等人的行為構(gòu)成搶劫罪
陳某1等人及其辯護人均承認陳某1等人實施的是一種通過非正當(dāng)經(jīng)營方式獲取暴利的犯罪行為，但對起訴書指控的搶劫罪提出異議，辯護人提出應(yīng)認定強迫交易罪或敲詐勒索罪。我們認為，該辯解不能成立。
1. 本案不構(gòu)成強迫交易罪。強迫交易罪，是指以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的行為。強迫交易罪侵害的犯罪客體是正常的市場商品交易秩序。行為人采取暴力、威脅手段的目的在于迫使消費者接受其商品或服務(wù)，從而獲取經(jīng)營利益，主觀上不具有非法占有他人錢財?shù)墓室狻！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫、 搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條專門就經(jīng)營活動中強迫交易罪與搶劫罪的區(qū)別作了規(guī)定。實踐中，主要可結(jié)合兩點加以區(qū)分：一是行為人是否從事正常的經(jīng)營活動；二是行為人是否為了獲取基本合理的對價。本案中，陳某1等人利用經(jīng)營幌子索取被害人錢財，被害人接受異性服務(wù)的費用是單獨與陳某5和賣淫女結(jié)算，并已實際結(jié)清。陳某1等人開出的賬單項目絕大部分不是被害人實際消費，而是虛構(gòu)的，賬單金額更是根據(jù)對被害人經(jīng)濟實力的判斷虛開的。由此表明，陳某1等人顯然不具有正常經(jīng)營的性質(zhì)，其“吊模宰客”行為不是為了獲取基本合理的對價，而是為了非法占有被害人錢財。因此， 被告人的行為不構(gòu)成強迫交易罪。
2. 本案不構(gòu)成敲詐勒索罪。搶劫罪和敲詐勒索罪在理論上的區(qū)分是比較清楚的，二者主要有兩點實質(zhì)的區(qū)別：一是搶劫罪的主要行為方式是實施暴力。如果是威脅，則此威脅也是當(dāng)場兌現(xiàn)暴力的威脅。搶劫罪的暴力是直接針對被害人發(fā)出的。而敲詐勒索的行為方式主要是要挾，包括將要針對被害人或其親友實施暴力、揭露隱私、毀壞財物等，而迫使被害人因顧慮可能發(fā)生的人身、財產(chǎn)損害而交付錢財。二是搶劫罪實施暴力（或威脅當(dāng)場兌現(xiàn)暴力）和取得財產(chǎn)這兩個行為都是當(dāng)場實施的，簡單說要符合“兩個當(dāng)場”。而敲詐勒索罪如果是通過實施較重的暴力敲詐勒索錢財，則暴力與取財不能都是當(dāng)場。如果當(dāng)場取得財物，則不能是當(dāng)場實施暴力，而應(yīng)當(dāng)是威脅將來實施暴力，否則就是搶劫；如果當(dāng)場實施暴力，則取財行為一般是之后，否則也是搶劫。本案中，陳某1等人在犯罪過程中同時實施了以握有嫖娼把柄相威脅以及多人圍堵、毆打的行為，外觀上似乎符合敲詐勒索罪的構(gòu)成特征，但綜合案發(fā)環(huán)境、被害人反應(yīng)等因素分析，陳某1等人采用的暴力手段已經(jīng)當(dāng)場對被害人人身造成了傷害。被害人被多人圍在較為封閉的空間內(nèi)無法脫身，一有反抗或不配合即遭毆打，人身安全及行動自由均遭到嚴重侵害，處于現(xiàn)實的危險中。被害人客觀上處于無力反抗的狀態(tài)，主觀上處于不得不從的心理劣勢。在此情況下，被害人迫不得已刷卡支付“消費費用”，脫身后又立即報警。這說明被害人被迫交付錢財主要是急于擺脫正在遭受的人身危險，并非顧慮接受異性服務(wù)的負面影響。
綜上，本案陳某1等人的行為系當(dāng)場實施暴力，并當(dāng)場取得錢財，符合搶劫罪的罪質(zhì)特征，應(yīng)認定構(gòu)成搶劫罪。
（撰稿上海市浦東新區(qū)人民法院 凌鴻 審編最高人民法院刑三庭 羅國良）
