《刑事審判參考》（2011年第5輯，總第82輯）
[第728號(hào)]呂某1、黃某2故意殺人、拐賣兒童案-拐賣兒童過程中殺害被拐賣兒童親屬的行為，如何定性
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二、主要問題
1. 以販賣為目的，入室偷盜嬰幼兒過程中被發(fā)現(xiàn)，使用暴力搶走嬰兒的行為，如何定性？
2. 在拐賣兒童過程中，直接殺害被拐兒童親屬的行為， 如何定性？在共同犯罪中，對(duì)因同案犯的過限行為造成被害人死亡而應(yīng)否承擔(dān)拐賣兒童罪加重情節(jié)的責(zé)任？
三、裁判理由
（一）以販賣為目的，入室偷盜嬰幼兒過程中被發(fā)現(xiàn)，使用暴力搶走嬰兒的行為，屬于刑法第二百四十條第一款第五項(xiàng)規(guī)定的情形。
本案中，被告人呂某1、黃某2以販賣為目的，預(yù)謀偷盜年僅 8 個(gè)月的嬰兒，同時(shí)，在預(yù)謀時(shí)即商定若遇到反抗可將人打暈后搶走嬰兒。作案過程中，被告人黃某2在外望風(fēng)接應(yīng)， 被告人呂某1攜啤酒瓶等兇器入室偷盜嬰兒，在被嬰兒母親、 曾祖母發(fā)現(xiàn)后，將兩人殺害后抱走嬰兒。一、二審均認(rèn)定二被告人的行為屬于刑法第二百四十條第一款第六項(xiàng)“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”的情形。
我們認(rèn)為，二被告人的行為屬于刑法第二百四十條第一款第五項(xiàng)“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的”情形，不屬于刑法第二百四十條第一款第六項(xiàng)規(guī)定情形。理由如下：首先，被告人呂某1、黃某2在預(yù)謀時(shí)即同時(shí)具備偷盜和搶奪嬰兒以販賣的兩種故意。其次，綁架是指以暴力手段劫持或以實(shí)力控制他人，而被告人呂某1在偷盜過程中被發(fā)現(xiàn)，實(shí)施暴力行為搶走嬰兒的行為與之相符。最后， 本罪中“兒童”是指不滿 14 歲的人，其中，不滿 1 歲的為嬰兒，1 歲以上不滿 6 歲的為幼兒．。也就是說，嬰幼兒屬于兒童，暴力劫走嬰兒的行為屬于綁架兒童行為。據(jù)此，二被告人的行為在主、客觀上均符合刑法第二百四十條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定，一、二審認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成刑法第二百四十條第一款第六項(xiàng)“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒”不妥，應(yīng)予糾正。
（二）在拐賣兒童過程中，被告人呂某1直接殺害被拐兒童親屬的行為，對(duì)其應(yīng)以故意殺人罪和 拐賣兒童罪定罪處罰。
被告人黃某2不構(gòu)成故意殺人的共犯，但應(yīng)對(duì)被告人呂某1致被害人死亡的過限行為承擔(dān)拐賣兒童罪加重情節(jié)的責(zé)任對(duì)于這一問題，公訴機(jī)關(guān)指控被告人呂某1、黃某2均構(gòu)成拐賣兒童罪、故意殺人罪。一、二審合議庭、審判委員會(huì)在討論時(shí)均存在不同意見，但最終認(rèn)定被告人呂某1在拐賣兒童過程中被發(fā)現(xiàn)，持刀殺死兩人，其行為構(gòu)成拐賣兒童罪、故意殺人罪；鑒于沒有證據(jù)證實(shí)被告人黃某2與呂某1預(yù)謀殺害被害人，黃某2主觀上無殺害被害人的故意，客觀上沒有實(shí)施殺人行為，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成故意殺人罪。被告人黃某2的行為構(gòu)成拐賣兒童罪，且屬刑法第二百四十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定的“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”情形。
我們同意一、二審法院的意見。對(duì)于拐賣婦女、兒童罪， 1997 年刑法修改后，并未出臺(tái)相關(guān)立法、司法解釋，在實(shí)踐中現(xiàn)適用較多的是 1992 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定〉的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）。雖然《解答》的部分條款難以與現(xiàn)行法律規(guī)定一一對(duì)應(yīng)，但整體的立法精神未變，因此，《解答》 所明確的內(nèi)容對(duì)現(xiàn)行司法實(shí)踐仍具有參照意義。
根據(jù)《解答》第四條的規(guī)定，“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”，是指由于犯罪分子拐賣婦女、兒童的行為直接、間接造成被拐賣婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的情形。例如，由于犯罪分子采取拘禁、捆綁、虐待等手段，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的；由于犯罪分子的拐賣行為以及拐賣中的侮辱、毆打等行為引起的被害人或者其親屬自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的等。對(duì)被拐賣婦女、兒童進(jìn)行故意殺害、傷害的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪與拐賣婦女、 兒童實(shí)行并罰。從《解答》列舉的情況來看，“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”，應(yīng)當(dāng)是指犯罪分子的拐賣犯罪的手段行為直接致使被害人傷亡以及拐賣犯罪行為間接引起被害人傷亡的情況。在這種情況下，被告人主觀上并非以被害人傷亡的結(jié)果為目的。如果對(duì)被拐賣人進(jìn)行故意殺害、傷害，或者為進(jìn)行拐賣犯罪排除妨礙， 對(duì)被拐賣人親屬進(jìn)行殺害、傷害的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪與拐賣婦女、兒童實(shí)行并罰。
本案中，被告人呂某1入室偷盜嬰兒時(shí)被發(fā)現(xiàn)，為制止嬰兒母親黃金某的反抗，持刀殺害黃金某，唯恐罪行敗露又將嬰兒曾祖母戴術(shù)治殺害，后搶走嬰兒與被告人黃某2共同販賣。 被告人呂某1持刀捅刺二被害人的行為不屬于拐賣兒童的手段行為，而是屬于為排除妨礙、防止罪行敗露實(shí)行的殺、傷行為。從其使用的兇器、捅刺的部位來看，其主觀上有追求或放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的故意，故其行為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。
而根據(jù)刑法理論，共同犯罪要求各共犯人具有相同的犯罪故意，且彼此之間具有意思聯(lián)絡(luò)。實(shí)行犯在共同犯罪中實(shí)施了超出共同預(yù)謀之罪范圍外的犯罪行為，不成立共同犯罪。本案中，被告人黃某2與呂某1預(yù)謀偷盜嬰兒，同時(shí)預(yù)謀時(shí)亦商量遇反抗可將人打暈后搶走嬰兒，即二人預(yù)謀偷盜、遇反抗即以暴力手段綁架嬰兒，其共同的犯罪故意仍在拐賣兒童犯罪范圍內(nèi)?，F(xiàn)有證據(jù)僅能證明二人預(yù)謀可用啤酒瓶砸暈人，不足認(rèn)定二人共同預(yù)謀時(shí)有直接追求或放任被害人死亡的故意。對(duì)于被告人呂某1的殺人行為，被告人黃某2主觀上不能預(yù)見，客觀上亦沒有實(shí)施殺害被害人的行為，僅實(shí)施了望風(fēng)行為。因此， 被告人黃某2不應(yīng)對(duì)被告人呂某1的過限行為承擔(dān)共犯責(zé)任， 不構(gòu)成故意殺人之共犯，僅應(yīng)以拐賣兒童罪定罪處罰。
但是，本案被害人死亡的后果雖是被告人呂某1故意殺人行為造成的，也不應(yīng)把呂某1故意殺人行為與其之前入室偷搶嬰兒的行為完全割裂開來，正是二人偷搶嬰兒的行為引發(fā)了呂某1故意殺人行為，導(dǎo)致二被害人死亡的后果。根據(jù)《解答》 第四條的規(guī)定，即使是因被害人被拐賣引發(fā)被害人親屬自殺的行為都屬于“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”情節(jié)，那么偷搶嬰兒導(dǎo)致被害人的親屬在阻止偷搶行為過程中死亡的行為更應(yīng)屬于加重情節(jié)。因此， 被告人黃某2應(yīng)當(dāng)對(duì)二被害人的死亡承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百四十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定被告人黃某2拐賣兒童的行為造成被拐賣兒童的親屬死亡的嚴(yán)重后果。
根據(jù)本案的具體案情，被告人呂某1人室偷盜嬰兒被發(fā)現(xiàn)后使用暴力，持刀捅刺致兩被害人死亡，故意殺人罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。在共同拐賣兒童犯罪中，被告人黃某2首先提議偷盜嬰幼兒，與呂某1預(yù)謀若遇到反抗即采用暴力搶走嬰兒，并帶呂某1踩點(diǎn)，共同準(zhǔn)備犯罪工具，聯(lián)系買家，在呂某1人室作案時(shí)為其望風(fēng)，其在拐賣兒童犯罪中的作用相對(duì)要大于呂某1。同時(shí)，黃某2拐賣兒童犯罪雖然具有“以出賣為目的綁架兒童”、“造成被拐賣兒童親屬死亡”等法定加重處罰情節(jié)，罪行極其嚴(yán)重，但黃某2與呂某1預(yù)謀時(shí)主觀上沒有殺人的故意，不能預(yù)見到其行為會(huì)造成二被害人死亡的后果；客觀上也沒有實(shí)施殺人的行為，因此，最高人民法院對(duì)被告人黃某2以拐賣兒童罪改判死刑，緩期二年執(zhí)行，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：最高人民法院刑三庭 魏海歡 審編：最高人民法院刑三庭 劉書聲）
