《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第724號(hào)]朱某1受賄案-如何認(rèn)定以“合作投資房產(chǎn)”名義收受賄賂
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二、主要問題
1. 利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，參與“合作”投資房產(chǎn)有部分出資行為但不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目獲得利潤后收受投資本金和收益的，是否構(gòu)成受賄罪？
2. 以“合作投資”為名實(shí)際由他人出資構(gòu)成受賄犯罪的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額？
三、裁判理由
（一）利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，僅有投資之名但不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目獲得利潤后收受投資本金和收益的，應(yīng)認(rèn)定為受賄
被告人朱某1與蘇某2一起購買日月城小區(qū) 22 號(hào)商務(wù)樓，然后加價(jià) 180 萬元賣給邱小根，朱某1因此共收受 110萬余元，其中投資 50 萬元，其余為投資收益。關(guān)于該行為是否構(gòu)成受賄罪，有兩種意見：第一種意見即公訴機(jī)關(guān)的指控意見，認(rèn)為朱某1的行為構(gòu)成受賄罪；第二種意見即被告人和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，認(rèn)為朱某1與蘇某2合作投資商務(wù)樓，系正常的投資行為，且朱某1有實(shí)際出資，其行為不構(gòu)成受賄罪。
我們同意第一種意見：具體理由如下：
1．朱某1利用職務(wù)便利，為蘇某2謀取利益，具備了受賄罪的前提條件。受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種情況：一種是行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物；另一種是行為人利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。前者為索賄，后者為普通受賄。本案中，開發(fā)商日月公司對(duì)環(huán)渚鄉(xiāng)西白魚潭地塊進(jìn)行城建開發(fā)，朱某1身為湖州市吳興區(qū)織里鎮(zhèn)政府機(jī)關(guān)的工作人員，負(fù)責(zé)拆遷工作。朱某1為蘇某2廠房的賠償數(shù)額問題，利用自身職務(wù)便利，與日月公司進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)過多次談判，最終確定賠償數(shù)額。朱某1與蘇某2等人經(jīng)過協(xié)商， 還借用他人姓名，與蘇某2簽訂虛假的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以達(dá)到在拆遷時(shí)享受安置房的目的，雖然未能得逞，但在最終的安置補(bǔ)償中，蘇某2所在的融達(dá)公司通過簽訂虛假協(xié)議得到了 240 萬元的賠償。因此，朱某1已經(jīng)實(shí)施了利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為。
2. 朱某1以“合作投資”為名，卻未實(shí)際投資，在項(xiàng)目獲得利潤后收受“合作者”蘇某2的投資本金，屬于非法收受他人財(cái)物。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益， 以合作開辦公司或者進(jìn)行合作投資的名義收受他人財(cái)物，是近幾年來司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況。對(duì)此種情形能否認(rèn)定為收受賄賂或索取賄賂，2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。據(jù)此，以合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的名義收受財(cái)物，是否構(gòu)成受賄，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實(shí)際出資。
本案中，從表面來看，朱某1曾經(jīng)付給蘇某2 30 萬元， 但實(shí)質(zhì)上，其在合作投資房產(chǎn)中并未出資，也未參與管理和經(jīng)營，更未承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，其行為不屬于真正意義上的出資合作投資行為。
第一，朱某1未按約出資（交付定金）。日月公司與蘇某2約定，購房須付定金 100 萬元。雖然蘇某2與朱某1就投資房產(chǎn)約定每人出資 50%，但朱某1沒有按約支付定金，第一筆定金 60 萬元，全部由蘇某2支付，第二筆定金 40 萬元也全部由蘇某2支付。
第二，朱某1與日月公司談價(jià)格的行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。蘇某2有意購買日月公司的日月城小區(qū)22 號(hào)商務(wù)樓，讓朱某1（時(shí)任環(huán)渚鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長）出面與日月公司談價(jià)，最終確定價(jià)格為 1280 萬元。朱某1在與蘇某2合作投資之前，已談定了購房價(jià)格，而且朱某1是利用自己的身份為蘇某2購買房產(chǎn)取得較低的價(jià)格，該行為不屬于合作投資中的管理、經(jīng)營行為。
第三，朱某1雖然向蘇某2支付由蘇某2墊付的 30 萬元，但是在蘇某2已找到下家邱小根，并談妥由邱小根加價(jià) 180 萬元購買房產(chǎn)之后支付的。因此，朱某1在合作投資中的出資行為是不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的，其在已經(jīng)明確可以取得巨額利潤時(shí)，才給付蘇某2“墊付款”。當(dāng)邱小根因資金短缺，未能及時(shí)支付蘇某2相應(yīng)的款項(xiàng)時(shí)，朱某1又多次向蘇某2催討并得到“本金”和“利潤”。朱某1的“出資”不符合投資的本質(zhì)，其從蘇某2處要回的投資款性質(zhì)上屬于非法收受他人財(cái)物，而其所謂的“利潤”也不是“也資”的合法收入。
3. 朱某1主觀上具有受賄的故意。本案中，蘇某2在日月公司陸續(xù)支付 240 萬元補(bǔ)償款后，為感謝朱某1、朱某3的幫助，提出對(duì)朱某1、朱某3日后購房時(shí)各補(bǔ)貼 30 萬元，朱某1未予拒絕。之后，蘇某2看到日月城商務(wù)樓比較好，認(rèn)為如果買得便宜肯定有錢賺，于是想借機(jī)分給朱某1利潤，以感謝朱某1的幫助。通過朱某1與日月公司談價(jià)，蘇某2以較低的價(jià)格購得商務(wù)樓，從而轉(zhuǎn)手倒賣獲利。朱某1明知蘇某2與其“共同投資”、分享利潤，是感謝其曾經(jīng)利用職務(wù)上的便利為蘇某2謀取利益，仍多次向蘇某2催要“利潤”款，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。
（二）以“合作投資”為名實(shí)際由他人出資的，受賄數(shù)額應(yīng)為他人給國家工作人員的出資額
本案中，對(duì)如何認(rèn)定受賄數(shù)額，有三種意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為 80 萬元。被告人一共拿到 110 萬元，扣除事先曾拿出的 30 萬元，所獲的利潤 80 萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
第二種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為 50 萬元。按照約定，被告人朱某1應(yīng)出資 50 萬元，其并未按約實(shí)際出資，應(yīng)以其出資額 50萬元認(rèn)定受賄數(shù)額。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為 20 萬元。第一筆定金 60 萬元的 50％（即 30 萬元），由蘇某2墊付，朱某1事后已返還，故不能認(rèn)定為受賄數(shù)額；朱某1未支付第二筆定金 40 萬元的 50%（即 20 萬元），應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。
我們認(rèn)為，朱某1的受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為 50 萬元。理由如下：
1. 《意見》第三條第一款明確規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國家工作人員的出資額。本案中，朱某1從蘇某2處共收受110 萬元，其中50 萬元是蘇某2為朱某1支付的“合作”資金，其余 60 萬元是“投資”所得利潤，故朱某1受賄數(shù)額應(yīng)為 50 萬元。第一種意見認(rèn)定受賄數(shù)額為 80 萬元，將犯罪所得收益也作為受賄數(shù)額的一部分，與《意見》規(guī)定不符。 朱某1所得的 60 萬元利潤作為犯罪所得的收益，應(yīng)予追繳， 并在量刑時(shí)酌情考慮，但不能認(rèn)定為受賄數(shù)額。
2. 朱某1曾經(jīng)付給蘇某2的 30 萬元不應(yīng)從受賄總額中扣除，因此，受賄數(shù)額不應(yīng)認(rèn)定為 20 萬元。如前所述，朱某1返還給蘇某2 30 萬元定金時(shí)，蘇某2與下家邱小根已談妥加價(jià)轉(zhuǎn)賣，邱小根還寫下欠朱某1 60 萬元的欠條，之后朱某1才拿出 30 萬元。因此，朱某1是在毫無投資風(fēng)險(xiǎn)的情況下拿出 30 萬元的。此時(shí)朱某1出資的 30 萬元，不能認(rèn)定為投資。之后，在蘇某2尚未實(shí)際拿到利潤款時(shí)，朱某1又從蘇某2處將 30 萬元要回，并拿到了另外實(shí)際未出資的 20 萬元投資款。
朱某1所支付的 30 萬元，不符合投資款在投資中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)特征，實(shí)質(zhì)上是蘇某2為感謝朱某1而給予的好處費(fèi)。另外，從行賄方的主觀故意來看，雙方行賄的數(shù)額也是以出資額即 50 萬元為基礎(chǔ)的。
綜上，一審、二審法院以受賄罪對(duì)朱某1判處有期徒刑十三年是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：浙江省湖州市中級(jí)人民法院 陳克娥 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
