《刑事審判參考》（2011年第2輯，總第79輯）
[第688號]馮某1傳授犯罪方法案-在互聯(lián)網(wǎng)上散布關(guān)于特定犯罪方法的技術(shù)知識，能否構(gòu)成傳授犯罪方法罪
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二、主要問題
在互聯(lián)網(wǎng)上散布關(guān)于特定犯罪方法的技術(shù)知識，能否構(gòu)成傳授犯罪方法罪？
三、裁判理由
（一）“中性方法”是否屬于本罪中的“犯罪方法”
刑法第二百九十五條規(guī)定的傳授犯罪方法罪，是指故意用語言、文字、動作、圖像或者其他方法，將實施犯罪的具體做法、經(jīng)驗傳授給他人的行為。本罪的罪狀和法定刑借鑒了1983 年 9 月 2 日《全國人大常委會關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第二條的規(guī)定。本罪中的“犯罪方法”，通常認為，是指犯罪的技能與經(jīng)驗，包括犯罪的手段、步驟、 反偵查方法等，并且只能是直接故意犯罪的方法。如果作這樣的理解，類似本案中馮某1從正常渠道獲悉的并非專門用于犯罪的炸藥制造方法，就可能無法認定為“犯罪方法”，從而縮小了刑法的打擊面。因為炸藥制造方法本身是“中性”的，具有兩面性，既可以用于犯罪行為，也可以用于正當(dāng)目的。
從實踐看，確有一些技能、方法的應(yīng)用范圍只能是違法犯罪，如扒竊技術(shù)。對此，只要行為人向他人傳授該技術(shù)，就應(yīng)當(dāng)認定其傳授行為具備了傳授犯罪方法罪的客觀要件。但更多的實際技能、方法都是“中性”的，如同科學(xué)技術(shù)是“雙刃劍” 一樣，既可以用于違法犯罪，也可以用于正當(dāng)合法的行為。是否作為“犯罪方法”，取決于其實際運用的具體途徑和場合。對于傳授此類方法的行為如何認定，需要結(jié)合整體傳授過程， 并根據(jù)社會通常觀念作出恰當(dāng)判斷。我們認為，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)重點結(jié)合以下情況予以認定：（l）行為人的個人情況；（2）向他人傳授該種方法的原因；（3）在何種場合下或者利用何種途徑傳授該方法；（4）被傳授人會基于何種原因向行為人學(xué)習(xí)該種方法；（5）行為人和被傳授人言行的傾向性（如有無指明該種方法是實行某種犯罪的方法）等。
就本案而言，被告人馮某1所搜集的主要是炸藥制造的方法，從其本身看是中性的，而且能夠通過正常渠道獲取，并非專門用于某種具體犯罪的技能和經(jīng)驗。如果純粹把這種炸藥制造的方法通過網(wǎng)絡(luò)傳播，也不必然增加社會風(fēng)險。因此，通常不能以犯罪論處。但是，如果行為人把涉及恐怖的言詞穿插于炸藥制造方法之中，并將其命名為《恐怖分子手冊》，從而使瀏覽者很自然地將該炸藥制造方法與恐怖活動聯(lián)系起來，這就使原本中性的炸藥制造方法類型化為恐怖犯罪、爆炸犯罪的方法。事實上，公眾通過正常渠道能夠獲得的只是一般炸藥制造方法，而不是特定的恐怖氣氛籠罩下的炸藥制造方法。明顯帶有恐怖、爆炸犯罪傾向性的炸藥制造方法，也不可能被允許通過公共媒介予以傳播或獲取。換言之，本案被告人通過網(wǎng)絡(luò)不加限制地向公眾傳播此類信息，具有了傳授犯罪方法的實質(zhì)性內(nèi)容。
（二）如何評價網(wǎng)絡(luò)傳授對象的不特定性
反對本案以傳授犯罪方法罪定性的理由之一是，傳授犯罪方法罪的傳授行為應(yīng)具有一定的針對性。如果行為人在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定的多數(shù)人傳播犯罪方法，則不應(yīng)以犯罪論處。我們認為，此觀點值得商榷，這主要基于以下考慮：
首先，刑法并未限定傳授犯罪方法罪的對象必須為特定主體。一般認為，傳授犯罪方法罪中的“傳授”，是指將犯罪的方法教給他人。實踐中，傳授犯罪方法的方式是多種多樣的， 可以是口頭傳授，也可以是書面?zhèn)魇?；可以采取公開的方式傳授，也可以采取秘密的方式傳授；可以用語言、動作傳授，即“言傳”，也可以具體實施犯罪活動來傳授，即“身教”；可以傳授一種犯罪方法，也可以傳授多種犯罪方法。其中，公開的方式傳授包括通過第三人轉(zhuǎn)達或通訊工具傳授，以及通過廣播、電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等公共媒介進行傳授，在此種情況下的傳授對象就不可能是特定的個人或特定的少數(shù)人，而是特定的多人或不特定的人員。事實上，傳授犯罪方法罪是行為犯， 即只要實施了向他人傳授犯罪方法的行為就可以構(gòu)成傳授犯罪方法罪。所以，該罪所強調(diào)的是“傳”也即“教”的行為， 至于學(xué)的人是多是少、特定或不特定、學(xué)會與否都不是該罪所強調(diào)的內(nèi)容，不應(yīng)影響該罪的成立。
其次，從社會危害性的比較來看，利用互聯(lián)網(wǎng)向不特定的人員傳授犯罪方法比向特定的人員傳授的危害性更大。向特定人員傳授犯罪方法的結(jié)果是，有限的人員（即使是為數(shù)不少） 掌握了該犯罪方法，并可能將其應(yīng)用于實施犯罪行為，從而造成對某些合法利益的侵害或者對社會公共秩序的破壞。但由于學(xué)習(xí)者是特定的人員，有關(guān)部門往往可以通過一定的偵查方式找到他們，有可能在其將所掌握的犯罪方法用于實施具體的犯罪行為之前阻止其行為或者在其實施犯罪行為后很快將其繩之以法。而利用網(wǎng)絡(luò)向不特定的人員傳授犯罪方法，由于其學(xué)習(xí)者是不特定的，很難將這些人員悉數(shù)找出，從而難免會對潛在的犯罪行為疏于防范，亦即這種向不特定的人員傳授犯罪方法的行為更容易造成侵害他人合法利益或者破壞社會公共秩序行為的發(fā)生，其社會危害性相對更大。
最后，利用互聯(lián)網(wǎng)傳授犯罪方法不過是賦予了傳授行為- 種新的方式或途徑，究其實質(zhì)，與傳統(tǒng)的傳授行為無異。目前在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳授犯罪方法主要表現(xiàn)為：（l）利用 QQ 等即時通訊軟件或者電子郵件等方式進行一對一交流；（2）在 BBS、論壇、微博等公共交流平臺上發(fā)帖，講解特定犯罪方法；（3）開設(shè)專門網(wǎng)站，講授相關(guān)犯罪的技術(shù)知識等。對于第一種傳授形式，其傳授對象是特定的，依法應(yīng)按照傳授犯罪方法罪進行處理，對此已無異議。而對于第二、三種傳授形式，雖然其傳授對象是不特定的，但在本質(zhì)上仍符合傳統(tǒng)的傳授行為的特征，例如，既有傳授者，又有被傳授者，傳授的內(nèi)容也是屬于犯罪方法的技能、經(jīng)驗等，故不能僅因為傳授對象的不特定性而否認傳授者的行為系“傳授”。實際上，這種情形從本質(zhì)上也可以理解為采取公開課的形式傳授犯罪方法。所以，本案中， 被告人利用互聯(lián)網(wǎng)向不特定的多人傳授犯罪方法，并不根本地影響其行為構(gòu)成傳授犯罪方法罪。
（三）構(gòu)成本罪是否要求犯罪方法必須為被傳授者所接受本案審理中有意見認為，因不能確定馮某1傳授的犯罪方法是否為他人所實際接受與使用，故而不宜認定為犯罪。我們認為，此種意見也有一定的不足。從實際看，傳授的程度確實對行為危害社會的程度有相當(dāng)?shù)挠绊?。但從行為?gòu)成犯罪的角度來看，剛剛著手實行傳授犯罪方法的行為，危害社會的程度不一定就達不到構(gòu)成犯罪的程度；行為人已經(jīng)完成了傳授的行為，甚至被傳授人已經(jīng)接受了傳授的內(nèi)容，其危害社會的程度并不一定就達到構(gòu)成犯罪的程度。所以，雖然傳授的程度是影響傳授行為是否構(gòu)成犯罪的一個重要因素，但不能過于夸大其對犯罪成立的作用。決定傳授行為危害社會程度及是否成立犯罪的因素，不僅有傳授的程度，還有傳授的是何種犯罪的方法、 傳授的次數(shù)、行為人傳授意志堅決的程度、被傳授人是否接受傳授，以及是否利用傳授的犯罪方法實施具體的犯罪等因素。 只有對這些因素進行綜合考察，才能得出傳授行為是否構(gòu)成犯罪的正確結(jié)論。
在利用互聯(lián)網(wǎng)傳授的情況下，因為受眾廣泛，且傳授的犯罪方法可以不受限制地下載、復(fù)制，具有“取之不盡，用之不竭”的特點，其影響范圍明顯要大于傳統(tǒng)的傳授行為。一旦被別有用心者利用，危害后果將是非常嚴重的。所以，對于網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪方法的行為，不能僅僅關(guān)注其現(xiàn)實危險性，而對于具有抽象危險性的行為就不予刑法規(guī)制。就本案而言，被告人制作、傳播的《恐怖分子手冊》文檔被瀏覽 2000 余次，下載 100余次，足以表明其受關(guān)注的程度。即便無法查實這些被傳授者是否已經(jīng)接受和使用被告人傳授的犯罪方法，鑒于其行為的危害性，仍可以依法認定傳授犯罪方法罪。
（四）如何認定網(wǎng)絡(luò)傳授者的主觀方面
除了決意實施某種特定犯罪的人員之外，利用網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪方法的行為人中，有不少類似于本案的被告人。作為普通的網(wǎng)民，其可能并無特別地實施某種犯罪的明確目的或意圖， 主要是出于“好玩”、“出名”或精神無聊、尋求刺激等，而不具有積極追求他人利用其傳授的內(nèi)容實施犯罪的直接故意，最大可能是具有放任危害后果發(fā)生的間接故意。就像本案被告人所供述的，“自己當(dāng)時沒想后果，只是覺得好玩”，“如果有人用這些東西實施犯罪，那就是他自己的事情了”。那么，這種僅具有放任的間接故意情形能夠構(gòu)成傳授犯罪方法罪嗎？
傳授犯罪方法罪的主觀方面是故意而不是過失，一般不論行為人的目的動機，這已是刑法學(xué)界的公論。然而，故意這一罪過形態(tài)是否包括間接故意，就存在肯定說與否定說兩種意見，肯定說認為，應(yīng)包括間接故意在內(nèi)，只要明知是犯罪方法故意傳授給他人即可成立犯罪，不管行為人是持積極追求還是放任心態(tài)；否定說則認為，構(gòu)成傳授犯罪方法罪只能出于直接故意，希望或積極追求他人接受和使用其所傳授的犯罪方法。我們認為，肯定說的主張更為合理，更利于網(wǎng)絡(luò)犯罪的處理。
從立法層面看，刑法分則的罪名只區(qū)分為故意犯罪和過失犯罪。至于一個犯罪是由何種故意、何種過失構(gòu)成，則是司法層面的解釋和學(xué)理層面的理解問題。當(dāng)然，有些犯罪只能由直接故意構(gòu)成，這往往限于目的犯的范圍之內(nèi)。而就作為行為犯的傳授犯罪方法罪而言，其故意的內(nèi)容則不宜局限于直接故意。因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于信息接受者的不特定性以及傳授者與接受者之間聯(lián)系的非直接性等特點，要求傳授者對他人接受其傳授的內(nèi)容全部持積極追求的心態(tài)，并不切合實際，必然會存在一些放任的情況。事實上，不限于直接故意構(gòu)成犯罪， 這也是傳授犯罪方法罪與教唆犯罪的區(qū)別之一。一般認為，教唆犯罪是使無犯意者產(chǎn)生犯意或者使犯意不堅定者決議犯罪， 故教唆行為人的主觀方面只能是直接故意。而傳授犯罪方法罪屬于妨害社會管理秩序的行為，它會助長犯罪的發(fā)生，危害性在于其使他人犯罪變得易行，而非使他人決議犯罪。他人是否據(jù)此實施犯罪，并不影響傳授犯罪方法罪的成立。這樣，行為人只要對別人據(jù)此實施犯罪有認識而持放任心態(tài)，就符合了傳授犯罪方法罪的主觀要件。換言之，間接故意支配下實施傳授犯罪方法的行為，也可以成立犯罪。
（五）從政策角度分析網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪方法的行為應(yīng)否受到刑法調(diào)整
信息網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展造就了與真實的現(xiàn)實空間截然不同的網(wǎng)絡(luò)空間，而這一空間在短時間內(nèi)已成為各種犯罪行為滋生的新土壤。所以，網(wǎng)絡(luò)空間亦應(yīng)納入法律調(diào)整范疇，而不能僅僅依靠技術(shù)及道德準(zhǔn)則加以規(guī)范，對于在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的具有相當(dāng)危害性的行為，應(yīng)予刑罰處罰。就本案而言，被告人馮某1發(fā)布的《恐怖分子手冊》是網(wǎng)絡(luò)不良信息的極端典型，對此如何評判，昭示著刑法的基本立場。如果作為非罪處理，將會使一些潛在的不良信息發(fā)布者肆無忌憚，誤認為網(wǎng)絡(luò)上無限自由，從而惡化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。而作為犯罪處理，則能夠引導(dǎo)網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)觀念，正確合理利用網(wǎng)絡(luò)資源，從而達到凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的效果。
當(dāng)然，刑法作為最后、最有力的治理手段，在介入網(wǎng)絡(luò)空間時，還應(yīng)當(dāng)處理好積極介入與適度介入的關(guān)系。所謂積極介入，即如果行為的社會危害性已達到一定的嚴重程度，通過行業(yè)治理、民事或者行政調(diào)整已不足以制止這種危害行為而需要刑法手段介入，且刑法手段的介入不致違背罪刑法定原則，符合社會公眾的價值判斷和心理預(yù)期時，刑法應(yīng)當(dāng)及時介入。所謂適度介入，即對于這類新型領(lǐng)域，不僅刑法介入的范圍應(yīng)適當(dāng)控制，而且刑法介入的強度亦不易過大。因為對于這些新型領(lǐng)域的刑法介入，主要是基于公平正義原則，基于對公共利益保護的考量，通過法律的擴張解釋方法而作出的，其介入的程度顯然不如傳統(tǒng)領(lǐng)域。此外，從刑法的功能來分析，刑法的介入既是對某種合法權(quán)益的保護，更是對某種行為規(guī)范的引導(dǎo)， 對于一些新型領(lǐng)域而言，這種引導(dǎo)需要采取循序漸進的方式， 如果一開始就過于強烈，不僅當(dāng)事人始料未及，社會公眾也會覺得過于嚴苛，難以接受，處理效果自然不好，也就達不到預(yù)期的目的。
（六）如何正確辦理網(wǎng)絡(luò)傳授犯罪方法案件
從實踐看，利用互聯(lián)網(wǎng)傳授犯罪方法的行為表現(xiàn)形態(tài)復(fù)雜多樣，既有“一對一”型的向特定對象傳授犯罪方法，也有“一對多”型的向不特定對象傳授犯罪方法；既可以是傳授原創(chuàng)的“犯罪方法”，也可以是轉(zhuǎn)貼他人的“犯罪方法”；既有以牟利為目的的故意傳授，也有不以牟利為目的的故意傳授，還可能由于過失傳播了犯罪方法等。在實際認定中，需要對案件堅持具體情況具體分析，并嚴格依照刑法規(guī)定慎重處理。
首先，根據(jù)傳授對象的特定與否，可分為向特定對象傳授犯罪方法的“一對一”型和向不特定對象傳授的“一對多”型。 如前所述，行為人無論是向特定還是不特定的對象傳授犯罪方法，都不影響傳授犯罪方法罪的成立。
其次，根據(jù)行為人所傳授的犯罪方法的性質(zhì)，可分為傳授自己編輯、加工的原創(chuàng)型的“犯罪方法”和轉(zhuǎn)貼他人制作的“犯罪方法”。對于傳授原創(chuàng)型的犯罪方法的行為，鑒于其是網(wǎng)上犯罪方法泛濫的源泉，應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的范圍內(nèi)予以從嚴懲治，可認定為傳授犯罪方法罪；對于轉(zhuǎn)貼他人制作的“犯罪方法”的行為，應(yīng)根據(jù)其傳授行為的性質(zhì)、途徑、方法、次數(shù)及其客觀危害后果等，綜合衡量判斷。如果確屬情節(jié)顯著輕微、危害不大的，可依照刑法第十三條的規(guī)定，不作為犯罪處理。此外，在司法認定中，還應(yīng)注意行為人轉(zhuǎn)貼時的加工行為，如果原創(chuàng)者傳授的某種實際技能、方法雖然可以不當(dāng)?shù)乇贿\用于犯罪，但其并沒有犯罪傾向，只是作為科學(xué)知識傳授他人，行為人在轉(zhuǎn)貼時通過加工，使該技能、方法與特定犯罪相連接， 從而使其類型化為某種犯罪方法，則只能處罰轉(zhuǎn)貼的行為人。
最后，根據(jù)行為人是否具有牟利目的，可分為以牟利為目的的傳授行為與不以牟利為目的的傳授行為。前者如行為人提供有償瀏覽、下載服務(wù)，利用網(wǎng)絡(luò)售賣載有犯罪方法的軟件、 光盤等；后者如行為人提供免費瀏覽、下載服務(wù)。依照我國刑法規(guī)定，牟利并非傳授犯罪方法罪的構(gòu)成要件，該罪所關(guān)注的只是行為人是否具有傳授的故意。因此，無論行為人是否出于牟利目的，也不論實際是否謀取到利益，只要其具有傳授方法的故意，并且實施了向他人傳授該犯罪方法的行為，就可以構(gòu)成傳授犯罪方法罪。當(dāng)然，過失導(dǎo)致某種或某些犯罪方法被散布、傳播的，應(yīng)不構(gòu)成該罪；如成立其他犯罪，則依法定罪處罰。
（撰稿：北京市高級人民法院 于同志 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
