《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
[第643號]夏某1搶劫、破壞電力設備案-騙乘出租車欲到目的地搶劫因惟恐被發(fā)覺而在中途放棄的，能否認定為搶劫預備階段的犯罪中止?為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機動車輛能否計入搶劫數額
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二、主要問題
1．騙乘出租車欲到目的地搶劫因惟恐被發(fā)覺而在中途放棄的，能否認定為搶劫預備階段的犯罪中止?
2. 搶劫被害人劉亞某的行為構成搶劫罪一罪還是搶劫罪、故意殺人罪（未遂）數罪?
3. 為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機動車輛能否計入搶劫數額?
4. 對被告人夏某1以破壞性手段盜竊正在使用中的變壓器內銅芯的行為，應如何定性?
三、裁判理由
（一）騙乘出租車欲到目的地搶劫岡惟恐被發(fā)覺而在中途放棄的，應當認定為搶劫預備階段的犯罪中止，該行為與搶劫被害人徐民某的行為系連續(xù)犯，應以搶劫罪一罪論處。
關于搶劫被害人周喜章的行為的犯罪停止形態(tài)，存在三種不同意見： 第一種意見認為構成搶劫預備。理由是：被告人夏某1伙同張某2事先預謀、攜帶卡簧刀、選定作案目標并且坐上出租車的行為，系為了實施搶劫而準備工具、制造條件的犯罪預備行為。但因周喜章拒絕駕車前往夏某1指定的偏僻地點，使得二被告人因意志以外的原因未能著手實施搶劫，故構成搶劫預備。第二種意見認為構成搶劫未遂。理由是：以出租車為搶劫目標的犯罪，認定“著手”的時間應比一般類型的搶劫犯罪提前。因為在出租車封閉、狹小的空間內，從犯罪行為人進入車內那刻起，被害人的人身和財產法益就已陷入急迫的危險之中，只要犯罪行為人“進入出租車” 就應認定為開始著手實施搶劫。本案夏某1、張某2已經進入了出租車并行駛了一段，應評價為著手實施搶劫，但因二被告人意志以外的原因未能搶劫得逞，故構成搶劫未遂。第三種意見認為構成搶劫中止。理由是：雖然周喜章拒絕駕車前往夏某1指定的偏僻地點，但以一般人的觀點來看， 該因素并不足以阻止夏某1、張某2持刀實施搶劫。因此系二被告人自動放棄犯罪，宜認定為搶劫中止。其中，又分為搶劫預備階段的中止和搶劫實行階段的中止兩種不同觀點，理由基本同前。
我們認為，搶劫被害人周喜章的行為構成搶劫預備階段的中止。第一， 被告人夏某1伙同張某2乘出租車，并要求司機行駛至偏僻地點，確實屬于確定搶劫目標并為搶劫創(chuàng)造條件的行為，符合刑法關于犯罪預備的規(guī)定。第二，將“乘坐出租車”的行為認定為“著手搶劫”有過早之嫌。“著手實施犯罪”意味著給法益已經帶來急迫的危險，就搶劫罪而言，只有當犯罪行為人使被害人的人身或財產法益面臨急迫的危險之時，才宜認定為“著手搶劫”。具體到搶劫出租車司機這一類型犯罪，“著手搶劫”的認定標準應與其他類型的搶劫犯罪一致，即以出租車司機的人身和財產法益所面臨的危險是否具有急迫性來判斷。如果犯罪行為人以搶劫為目的乘坐出租車，但還未采取任何暴力、脅迫手段，則法益所面臨危險的急迫性并不明顯。第一，一般人攜帶刀具乘坐出租車的行為，與本案在客觀方面完全一致。前者顯然無罪，若認定本案已經構成“著手實施搶劫”，僅依據二被告人的主觀故意而定罪，難免有主觀定罪之嫌。所以，搶劫周喜章的行為仍處于搶劫預備階段。本案中，夏某1、張某2乘坐周喜章的出租車行駛了一段路程，周喜章拒絕前行至夏某1指定的偏僻地點，二被告人遂下車。無論是采取認定犯罪中止的主觀說，即被告人擔心實施搶劫有可能被發(fā)現而自動放棄犯罪；還是采取認定犯罪中止的客觀說，即以一般人的觀點來看，在當時情況下二被告人仍有實施搶劫之可能性而自動放棄犯罪，均可認為二被告人構成犯罪中止。綜上，夏某1、張某2搶劫周喜章的行為構成搶劫預備階段的中止。
關于搶劫周喜章的行為應如何處罰的問題，存在三種不同意見：第一種意見認為，該節(jié)犯罪事實可以被認定為犯罪情節(jié)輕微，對被告人可以免予刑事處罰。第二種意見認為，該行為可被搶劫徐民某的行為吸收，無需單獨處罰。第三種意見認為，該行為與搶劫徐民某的行為構成連續(xù)犯，無需單獨處罰。
我們認為，三種意見的實質結果一致，對被告人夏某1、張某2搶劫周喜章的行為不單獨量刑，但在理由上有所差別，其中第三種意見更為合理。首先，搶劫系嚴重危害人身、財產安全的犯罪，即便是搶劫預備階段中止，如果不是情節(jié)顯著輕微，一般也應當處以刑罰。因此第一種意見將搶劫預備中止作為犯罪情節(jié)輕微、將犯罪情節(jié)輕微作為免予刑事處罰的理由缺乏法律依據。第二種意見認為，該搶劫行為可被其后搶劫徐民某既遂的行為吸收。但此種意見系對吸收犯理解不當。刑法中所言的罪數吸收關系，一般出現于前行為是后行為發(fā)展的必經階段，后行為是前行為發(fā)展的必然結果，且前后行為觸犯了不同罪名，二者之間存在重行為吸收輕行為的情形。本案夏某1伙同張某2搶劫周喜章和徐民某是兩個行為，并不具有前后發(fā)展的必然聯系，且系同種數罪，故不存在吸收關系。第三種意見認為，搶劫周喜章的行為與隨后搶劫徐民某的行為構成連續(xù)犯，以一罪處斷。夏某1、張某2基于連續(xù)意圖支配下的搶劫故意，在自愿放棄搶劫周喜章后，又改為搶劫徐民某，符合連續(xù)犯的特征，也與相關司法解釋關于搶劫罪的罪數規(guī)定一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）第三條規(guī)定：“對于‘多次’的認定，應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、 認定。對于行為人基于一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點實施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點連續(xù)對途經此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實施入戶搶劫的，一般應認定為一次犯罪?！睋耍? 對于同一犯意支配下時間和空間具有同一性或連續(xù)性的搶劫行為，宜認定為一次犯罪。本案中，夏某1、張某2根據事先預謀，先后乘坐周喜章、 徐民某的出租車實施搶劫，在時間上緊密相連，在空間上亦具有連續(xù)性。 故夏某1、張某2搶劫周喜章的行為應與搶劫徐民某的行為以一次搶劫犯罪處罰，不再單獨定罪量刑，但搶劫周喜章的行為在量刑時可作為一個從重處罰情節(jié)。
（二）搶劫被害人劉亞某的行為構成搶劫罪一罪
關于搶劫被害人劉亞某的行為的罪數問題，存在二種意見：第一種意見認為構成搶劫罪和故意殺人罪（未遂）兩罪，理由是：搶劫行為在取得財物時即已既遂，其后持刀捅刺被害人的行為應以故意殺人罪（未遂）予以評價。第二種意見認為僅構成搶劫罪一罪。
我們認為，第二種意見更為合理。在搶劫殺人犯罪中，處搶劫一罪還是搶劫、故意殺人兩罪的關鍵區(qū)別在于，行為人是否基于一個搶劫故意， 為非法占有他人財物排除障礙而殺人。如果是，則不論殺人行為是在搶劫財物之前、之時或之后，均定搶劫罪一罪；如果不是，則可能構成搶劫罪和故意殺人罪等數罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）亦體現了該種思路。《批復》規(guī)定： “行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數罪并罰?！北景钢?， 從被告人夏某1搶劫劉亞某的過程來看，夏某1產生搶劫犯意后，持刀威脅被害人，劫取財物，又捅刺被害人系連續(xù)發(fā)展行為，沒有證據表明夏某1在搶劫犯意之外又另外產生了故意殺人的犯意?；诖耍覀冋J為，搶劫劉亞某的行為構成搶劫罪一罪。
（三）為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機動車輛應當計入搶劫數額為逃匿而劫取但事后予以焚毀的機動車輛應否計入搶劫數額，對這問題也存在二種意見：第一種意見認為不應當計入搶劫數額，理由是：被告人夏某1伙同張某2以非法占有的目的搶劫徐民某的財物，但對面包車本身并不具有非法占有的目的，而只是臨時使用并隨后將車燒毀，因此不應計入搶劫數額。第二種意見認為應當計入搶劫數額，理由足被搶面包車亦具有“被搶財物”的性質，理應計入搶劫數額。
我們認為，第二種意見更為合理。在類似劫取機動車輛作為犯罪工具或逃跑工具的情形中，行為人以暴力、脅迫手段劫取機動車并不是出于法律上的“使用日的”，而是作為實施其他犯罪的工具或用于犯罪后逃跑， 一般崩后即予毀棄，基本上不存在返還的可能。因此，可以認定行為人仍是以非法占有為目的控制和利用機動車輛，在客觀上也侵害了被害人的財產法益。至于行為人毀棄機動車輛，屬于“非法占有”之后的處分行為， 并不阻礙“非法占有”的成立。因此，劫取機動車作為犯罪工具或逃跑工具亦成立搶劫罪，被劫取的機動車的價值應計人搶劫數額，這種處理符合相關司法解釋的規(guī)定。《兩搶意見》第六條規(guī)定：“……為搶劫其他財物， 劫取機動車輛當作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機動車輛的價值計入搶劫數額……”依照此規(guī)定，本案中面包車的價值應當計入搶劫數額。
（四）以破壞性手段盜竊正在使用中的變壓器內銅芯的行為，應以破壞電力設備罪定罪處罰
本案中，正在使用中的變壓器屬于關涉公共電力安全的設備。被告人夏某1以破壞性手段竊取變壓器內的銅芯，既符合破壞電力設備罪的犯罪構成，又符合盜竊罪的犯罪構成。一個行為同時觸犯兩個罪名，系想象競合犯，一般應擇一重罪處罰。
擇一重罪中的“重罪”是指相應的法定刑還是可能的宣告刑呢?《最高人民法院關于審理破壞電力設備刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《破壞電力設備罪解釋》）第三條規(guī)定：“盜竊電力設備， 危害公共安全……同時構成盜竊罪和破壞電力沒備罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕摋l規(guī)定，擇一重罪應當根據具體量刑情節(jié)， 考慮判處不同罪名可能的宣告刑，并選擇較重的罪名判處。否則，有可能無法實現“擇一重罪”處罰的本來目的。
本案中，如果對被告人夏某1判處破壞電力設備罪，依照《破壞電力設備罪解釋》第一條的規(guī)定，因夏某1不具有破壞電力設備造成嚴重后果的情節(jié)，應當依照刑法第一百一十八條的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑。如果對夏某1判處盜竊罪，則首先需要確定盜竊數額并選擇相應的法定刑。本案涉及三個數額：變壓器價值 13020 元，變壓器內銅芯價值7000 元，銷贓所得 1400 元。吉林省以 1 萬元作為盜竊罪數額較大和數額巨大的界限。上述三個數額分別對應不同量刑檔次的法定刑，具體應將哪個數額認定為盜竊數額，我們認為，盜竊罪的主觀方面必須具有非法占有的目的。夏某1以破壞性手段拆盜變壓器，目的是取得變壓器內的銅芯， 因此，以銅芯的價值作為盜竊數額較為合理。相關司法解釋也采用了這種觀點，《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第五項規(guī)定：“……盜竊公私財物未構成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀數額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰……” 說明被損毀財物的數額不應計入盜竊數額。第五條第十三項規(guī)定：“盜竊行為給失主造成的損欠大于盜竊數額的，損失數額可作為量刑的情節(jié)?！?說明不以被害人的損失作為盜竊數額。因此，本案盜竊數額應認定為 7000 元。該情節(jié)對應的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。顯然，在相應的量刑檔上，破壞電力設備罪的法定刑要高于盜竊罪的法定刑，故對夏某1以破壞電力設備罪定罪處罰。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 唐俊杰 審編：最高人民法院刑一庭李勇）
