《刑事審判參考》（2010年第4輯，總第75輯）
[第642號]錢某1貪污、職務(wù)侵占案-如何理解村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”
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二、主要問題
被告人錢某1作為村支書，以村集體土地需要辦理國有土地使用權(quán)證為由，增收租地單位土地租金，是否屬于村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”?其侵吞所增收租地單位土地租金的行為，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪，還是貪污罪?
三、裁判理由
本案中，對起訴書指控被告人錢某1職務(wù)侵占部分，法檢認(rèn)識一致，但對指控貪污部分存在較大分歧。法院認(rèn)為，對被告人錢某1的該部分行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。理由如下：
（一）土管部門、村委會、租地單位之間的法律關(guān)系表明， 被告人錢某1的行為不屬于從事“國有土地經(jīng)營和管理”的行政管理工作
本案主體有村委會、租地單位、土管部門，厘清三主體間的法律關(guān)系，便于判定被告人錢某1的行為性質(zhì)。
1. 村委會與土管部門之間存在隸屬的土地管理關(guān)系。在國家土地行政管理關(guān)系中，本案鴻聲村委作為被管理相對人， 完善集體土地使用、出租劃撥土地使用權(quán)繳納土地年租金，均是村委的法定義務(wù)：（1）完善用地手續(xù)。我國《土地管理法》等法律規(guī)定，集體土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；除集體企業(yè)、宅基地、村基本設(shè)施建設(shè)及公益事業(yè)外，任何單位和個人需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。而鴻聲村委未經(jīng)合法的集體土地征用手續(xù)就將集體土地出租給用地單位，違反了有關(guān)法律規(guī)定。因此，2004 年 10 月，當(dāng)?shù)赝凉懿块T要求鴻聲村委健全、完善租用給企業(yè)使用宗地的用地手續(xù)。（2）依照國有土地使用權(quán)證行使權(quán)利，在出租劃撥土地使用權(quán)時，應(yīng)交納土地年租金。村委取得的國有土地使用權(quán)證載明：土地使用人為鴻聲村委，未經(jīng)批準(zhǔn)，不得轉(zhuǎn)讓、 抵押、出租等；用途為工業(yè)用地，不能用于其他。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，鴻聲村委經(jīng)批準(zhǔn)出租該劃撥土地時，須辦理相關(guān)手續(xù)并交納土地年租金。本案中，當(dāng)?shù)赝凉懿块T向法院出具情況說明，表示同意村委將應(yīng)當(dāng)繳納的土地租金用于村公益事業(yè)、土地復(fù)墾等，不再向土管部門繳納。盡管事實(shí)上，村委未實(shí)際繳納土地租金，但繳納土地租金的義務(wù)并沒有免除。這種變通做法僅是土管部門處置土地租金的方式。
2. 村委會與租地單位之間是平等的民事租賃關(guān)系。鴻聲村委將集體土地出租給用地單位，雙方客觀上存在集體土地的租賃關(guān)系；在村委取得上述宗地的國有劃撥土地使用權(quán)后，上述宗地仍由用地單位繼續(xù)租用，該行為雖未經(jīng)土管部門正式審核批準(zhǔn)，但雙方客觀存在國有劃撥土地租賃合同關(guān)系。出租人與承租人之間系土地使用權(quán)租賃關(guān)系，歸屬于民事合同關(guān)系， 關(guān)系雙方是平等民事主體。用地單位根據(jù)村委要求向其補(bǔ)交的租金，不同于村委應(yīng)當(dāng)向土管部門交納的土地年租金。前者是基于民事租賃關(guān)系產(chǎn)生的租金，是雙方意思自治的結(jié)果；后者是基于行政管理關(guān)系產(chǎn)生的費(fèi)用，體現(xiàn)國家意志，具有強(qiáng)制性。
3. 租地單位與土管部門之間無直接法律關(guān)系。鴻聲村委作為國有劃撥土地使用權(quán)人，在將土地出租后，應(yīng)按規(guī)定向土管部門交納土地年租金，鴻聲村委是法律規(guī)定的土地年租金的交納義務(wù)人。用地單位作為承租人，不是國有劃撥土地使用權(quán)人，其沒有交納土地年租金的法定義務(wù)，而儀有依據(jù)租賃關(guān)系產(chǎn)生的合同義務(wù)。土管部門同意鴻聲村委將應(yīng)交納的土地租金用于村公益事業(yè)、土地復(fù)墾，系土管部門對鴻聲村委的意思表示，與承租單位間無直接關(guān)系。村委向承租單位增收土地租金， 充其量是其將應(yīng)交納土地年租金的出租成本，間接轉(zhuǎn)嫁于租賃合同對方當(dāng)事人，與土管部門行使行政管理職權(quán)無直接關(guān)聯(lián)。 因此，不能就此認(rèn)為村委收取土地租金是在協(xié)助行使行政管理職能。
（二）本案被告人不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”
貪污罪的主體要求是國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，本案被告人錢某1系村委黨支部書記，既非國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，或國有公司等單位中從事公務(wù)的人員．也非受委派從事公務(wù)的人員，或委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。錢某1的行為究竟是構(gòu)成貪污罪還是職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于其是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
根據(jù) 2000 年 4 月 29 日《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定的公務(wù)內(nèi)容，判定本案被告人是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于其行為是否屬于協(xié)助人民政府從事“國有土 地的經(jīng)營和管理”工作。經(jīng)分析，本案被告人錢某1的職務(wù)行為不屬于協(xié)助人民政府從事“國有土地的經(jīng)營和管理”工作：
1. 本案被告人系以村委的名義，而非政府名義處理相關(guān)事務(wù)。所謂協(xié)助政府從事行政管理工作，是指以政府的名義參與組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理涉及人民利益和社會發(fā)展的相關(guān)國家事務(wù)和政府事務(wù)的活動。村民委員會、居民委員會是基層群眾自治性組織，職責(zé)主要是管理村、居民點(diǎn)的集體性事務(wù)，其本身并無行政管理權(quán)能。但由于該組織能起到國家與群眾的紐帶作用，便于協(xié)助行政機(jī)關(guān)傳達(dá)、貫徹黨和國家的方針政策， 常代行部分行政管理事務(wù)，但這也僅是“協(xié)助”從事行政管理工作，因此，必須是以政府的名義。然而，本案被告人基于租賃關(guān)系向?qū)Ψ疆?dāng)事人增收租金，是以村委的名義，而不是以政府的名義。
2. 出租土地事務(wù)性質(zhì)屬于村務(wù)，而非公務(wù)?；鶎咏M織人員是否屬于國家工作人員，以該成員是否具有依法從事公務(wù)這一本質(zhì)特征來判斷。如果其從事的僅是本集體組織的事務(wù)，不能以國家工作人員論。但若是其受行政機(jī)關(guān)委托，代替行政機(jī)關(guān)從事一定的行政管理事務(wù)，系依法受委托從事公務(wù)的人員， 應(yīng)以國家工作人員論。而國家公務(wù)明顯區(qū)別于集體組織事務(wù)。 從本質(zhì)看，從事公務(wù)是公共權(quán)力的直接運(yùn)用。本案中，鴻聲村委將集體土地出租給用地單位并收取租金，后該土地收歸國有，村委將擁有使用權(quán)的該宗土地繼續(xù)出租，并增收租金，其行為始終屬于從事村務(wù)性質(zhì)。
（三）被告人利用職務(wù)便利，將集體收取的土地租金非法占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪
爭議部分被告人所占有的財產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上與所指控的職務(wù)侵占部分的財產(chǎn)，具有相同性質(zhì)，均是應(yīng)由集體收取的土地租金。 被告人錢某1系鴻聲村委會黨支部書記，具有管理本村財產(chǎn)的職權(quán)，其利用該職務(wù)便利，將集體財產(chǎn)非法占為己有，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。故無錫市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪對本案被告人的行為進(jìn)行定性是正確的。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 孫煒 范莉 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
