《刑事審判參考》（2010年第1輯，總第72輯）
[第597號]訾某1損害商品聲譽案-如何認(rèn)定損害商品聲譽罪中的“他人”
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分商業(yè)信譽與商品聲譽?
2. 如何理解損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“他人”?
3. 如何認(rèn)定損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀故意?
三、裁判理由
(一)商業(yè)信譽與商品聲譽的區(qū)分
《刑法》第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪侵害的對象是他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，保護(hù)的客體是商業(yè)活動中的生產(chǎn)、經(jīng)營者的商譽權(quán)和市場的公平競爭秩序。《刑法》第二百二十一條的規(guī)定屬于選擇性罪名，具體而言屬于對象性選擇，即根據(jù)行為損害的是他人的商業(yè)信譽還是商品聲譽來確定罪名。因此，對于商業(yè)信譽、商品聲譽進(jìn)行區(qū)分是司法中準(zhǔn)確定罪的前提。
所謂商業(yè)信譽，是指生產(chǎn)、經(jīng)營者因從事商業(yè)活動，參與市場競爭，而在社會上所獲得的肯定性的評價和贊譽，包括社會公眾對該生產(chǎn)、經(jīng)營者的資信狀況、商業(yè)道德、技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)實力、履約能力等方面的積極評價。所謂商品聲譽，是指商品因其價格、質(zhì)量、性能、效用等的可信賴程度，在社會上尤其是在消費者中獲得的好的評價和贊譽。商業(yè)信譽、商品聲譽統(tǒng)稱商譽，是社會公眾對生產(chǎn)者、經(jīng)營者及其商品的積極性認(rèn)識和評價，是商譽主體的無形財產(chǎn)。商譽不是自封的，而是商譽主體在長期參與市場競爭過程中，通過自己的商業(yè)行為而逐步建立起來的商業(yè)形象。在市場競爭的環(huán)境下，商譽有好壞、優(yōu)劣程度之分，其根本在于不同商譽主體的社會認(rèn)可程度差別。
在辦理損害商業(yè)信譽、商品聲譽犯罪案件時，應(yīng)根據(jù)具體案件事實對被告人的行為侵害的是他人的商業(yè)信譽，還是商品聲譽，抑或是商業(yè)信譽和商品聲譽進(jìn)行認(rèn)定，從而正確適用罪名。如果行為人捏造并散布的虛偽事實是關(guān)于他人的信守合約或履行合同中的信譽度或者他人的資信狀況、履約能力方面的情形，一般只是侵害了他人的商業(yè)信譽，罪名應(yīng)當(dāng)確定為損害商業(yè)信譽罪；如果行為人捏造并散布的虛偽事實是關(guān)于他人產(chǎn)品的質(zhì)量、等級、效果、價格等方面的內(nèi)容， 因為只侵害了他人的商品聲譽，罪名應(yīng)確定為損害商品聲譽罪。如果行為人捏造并散布的虛偽事實既有針對他人商業(yè)信譽的內(nèi)容，又有針對他人商品聲譽的內(nèi)容，既損害了他人的商業(yè)信譽，也損害了其商品聲譽，那么，罪名就應(yīng)當(dāng)確定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。
本案中，被告人訾某1故意捏造事實編制《紙做的包子》的虛假電視節(jié)目，自該虛假節(jié)目播出后，引發(fā)社會公眾對于肉餡包子質(zhì)量的嚴(yán)重質(zhì)疑，北京市肉餡包子的銷售量急劇下降，行業(yè)受到嚴(yán)重的影響?？梢?，訾某1的行為損害的是北京市肉餡包子的質(zhì)量聲譽，屬于商品聲譽而不屬于商業(yè)信譽。
(二)損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“他人”的界定
根據(jù)刑法規(guī)定，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的侵害對象是他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，因而正確理解這里的“他人”對準(zhǔn)確認(rèn)定本罪具有重要意義。本案審理中，有觀點認(rèn)為，被告人訾某1的行為損害的是北京市的整個包子行業(yè)的聲譽，并不是“某個他人”的商品聲譽，因而不構(gòu)成《刑法》第二百二十一條規(guī)定之罪。我們認(rèn)為，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中的“他人”，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)具備一定的特定性，但對這種特定性的理解不能過于僵化，因為侵犯一個市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽可以構(gòu)成犯罪，但如果侵害了一類市場主體的商業(yè)信譽、商品聲譽，作為危害更大的犯罪，舉輕以明重， 自然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，這是邏輯解釋的當(dāng)然結(jié)論。結(jié)合實踐中此類犯罪的實際情況，這種特定性可以從以下兩個方面進(jìn)行理解和界定：一方面，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪侵害的對象應(yīng)具有一定歸屬性，即侵害的商業(yè)信譽、商品聲譽必須是他人擁有的，侵害自己所有的商業(yè)信譽、商品聲譽不構(gòu)成本罪。這里的他人包括所有的市場主體，即從事市場活動的個人、個體丁商戶、個人合伙、公司、企業(yè)在內(nèi)的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，既包括某個具體的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，也包括某一類商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。另一方面，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪侵害的對象必須具備一定指向性。這是從侵害行為的證據(jù)角度而言的，即侵害行為必須有明確的指向，或是某個具體的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，或是某類商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者。如果行為人沒有針對特定生產(chǎn)者、經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品聲譽或者說社會公眾無法確定行為人所指向的具體對象， 由于被侵害方不能認(rèn)定，則不能構(gòu)成本罪。
司法實踐中，對于行為人明確指名進(jìn)行的損害商業(yè)信譽、商品聲譽行為，判斷侵害對象的特定性比較容易，但對于那些并未明確指名而實施的侵害行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會一般公眾的普遍認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷侵害對象的特定性。對于行為人在捏造并散布虛偽事實，雖然沒有明確指出所損害的對象，沒有提及某個生產(chǎn)者、經(jīng)營者的名稱或者其商品的名稱，但是相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者從其捏造并散布的事實的內(nèi)容上完全能夠推測出是指向某一個或數(shù)個生產(chǎn)者、經(jīng)營者的，也應(yīng)認(rèn)定為損害了“特定的他人”的商業(yè)信譽和商品聲譽。反之，如果社會公眾無法確認(rèn)行為人的行為所指向的具體“他人”，則不符合本罪中特定他人的構(gòu)成要件。
本案中，在被告人訾某1故意捏造事實編制的《紙做的包子》虛假電視節(jié)目里雖然沒有明確指出是哪一家生產(chǎn)者，但公眾觀看該電視新聞后，顯然會對整個北京地區(qū)的包子行業(yè)的商品質(zhì)量產(chǎn)生質(zhì)疑，這一點從該電視節(jié)目播出之后，整個北京地區(qū)包子行業(yè)的經(jīng)營慘淡可以證實，故本案可以認(rèn)定被告人的行為損害了相關(guān)行業(yè)的商品聲譽。
(三)損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀故意
損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀方面由故意構(gòu)成，如果是由于過失，即使造成了重大損害，也不以損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪論處。同時，對于本罪，立法沒有要求行為人必須有特定的犯罪目的或動機(jī)。
從本案事實和在案證據(jù)看，被告人訾某1炮制紙餡包子虛假電視節(jié)目的目的主要是為顯示其_T 作業(yè)績，客觀地說，其行為意圖并非為了損害他人商品聲譽。但是，具有多年從事新聞工作經(jīng)歷的被告人， 在未發(fā)現(xiàn)有人制作、出售紙餡包子的情況下，仍執(zhí)意捏造并散布虛假新聞，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其行為會造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽的后果。換言之，被告人在炮制虛假新聞時放任了損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽這一危害后果的發(fā)生，即被告人對于這一危害后果主觀上屬于問接故意。那么， 間接故意能否構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪呢?
對于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀故意這一罪過心態(tài)是否包括間接故意，存在著肯定說和否定說兩種意見：否定說認(rèn)為，構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪必須出于直接故意，且具有損害他人商譽的意圖，間接故意不構(gòu)成本罪；肯定說則認(rèn)為應(yīng)包括間接故意，即行為人明知自己捏造并散布虛偽事實會損害他人商譽，而放任這種結(jié)果發(fā)生的，也構(gòu)成本罪。
我們同意后一種觀點，即認(rèn)為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀要件既包括直接故意也包括間接故意。直接故意是明知其侵害他人商譽的行為必然或可能帶來商譽主體遭受嚴(yán)重?fù)p失的結(jié)果，而仍然希望或者說是積極追求這種結(jié)果的發(fā)生。這種罪過心態(tài)在損害商業(yè)信譽、商品聲譽犯罪中最為常見，也充分反映出行為人較深的主觀惡性，如為了牟取非法經(jīng)濟(jì)利益，即通過詆毀他人商譽占領(lǐng)更多的市場份額，從而在與同業(yè)對手競爭過程中獲得優(yōu)勢。間接故意的行為人已認(rèn)識到其所捏造并散布的虛偽事實可能會損害他人商譽， 并造成他人重大損失，而依然有意放縱此損害結(jié)果的發(fā)生。雖然這種情況在實踐中表現(xiàn)較少，但并不意味著現(xiàn)實生活中不存在，本案就是適例。之所以將間接故意也納入本罪的主觀要件內(nèi)容，原因在于：(1)《刑法》第二百二十一條沒有明確排除間接故意構(gòu)成犯罪的情形，作為故意犯罪，根據(jù)刑法總則，當(dāng)然可以解釋為包括間接故意；(2)從損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪保護(hù)的法益來講，無論行為人出于何種動機(jī)，是否出于直接故意，只要其故意實施了損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的行為，對于被害方而言，其商業(yè)信譽、商品聲譽受到的損害沒有本質(zhì)差別；(3)隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)信譽、商品聲譽的重要性愈加凸顯，加強(qiáng)保護(hù)十分必要，如果將間接故意排除在外，顯然不利于懲處類似于本案這種放任損害他人商品聲譽危害結(jié)果發(fā)生的案件，有悖于刑法有效懲治此類犯罪的初衷，因而將間接故意解釋為本罪的主觀要件有其現(xiàn)實合理性和必要性。
本案中，作為有多年從事新聞工作經(jīng)歷的被告人訾某1，在炮制紙餡包子虛假電視節(jié)目時應(yīng)預(yù)見到其行為會造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽的后果，但卻有意地放縱了該危害后果的發(fā)生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的經(jīng)庭審質(zhì)證屬實的若干從事包子經(jīng)營業(yè)務(wù)的證人證言證實，自《紙做的包子》節(jié)目播出后，北京肉餡包子的銷售量急劇下降，行業(yè)受到嚴(yán)重的影響，電視臺為此事公開道歉后，包子的銷售量略有回升，但仍未恢復(fù)到正常經(jīng)營狀態(tài)。這說明被告人的行為在客觀上業(yè)已造成相關(guān)行業(yè)商品聲譽遭受損害的后果。而且，該節(jié)目在電視臺播出后，被境內(nèi)外上百家網(wǎng)站、報刊等新聞媒體轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播， 引起媒體和網(wǎng)民的廣泛關(guān)注和對我國食品安全的擔(dān)憂。這種負(fù)面的社會影響在北京奧運會召開在即、國際社會廣泛關(guān)注中國食品衛(wèi)生安全的大背景下，尤為凸顯。所以，盡管一時難以確定被告人的行為所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額，但僅就此惡劣社會影響，足以認(rèn)定被告人實施的損害他人商譽行為具有其他嚴(yán)重情節(jié)，依法構(gòu)成犯罪。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 康瑛審編：最高人民法院刑二庭苗有水)
