《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第577號(hào)]譚某合同詐騙案-業(yè)務(wù)員冒用公司名義與他人簽訂合同違規(guī)收取貨款的行為如何定性
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二、主要問(wèn)題
被告人譚某冒用所在煤氣公司名義私自與紙箱廠(chǎng)簽訂合同，出具蓋有失效的公司印章或者蓋有未經(jīng)授權(quán)的公司印章收據(jù)，收取貨款的行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
被告人譚某冒用所在煤氣公司名義私自與紙箱廠(chǎng)簽訂合同，非法占有貨款的行為構(gòu)成合同詐騙罪。
對(duì)于本案被告人譚某的行為如何定性，在審理中曾有三種不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為譚某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：譚某冒用公司名義與客戶(hù)簽訂預(yù)收貨款的買(mǎi)賣(mài)合同，煤氣公司得知此事也不予追認(rèn)，其行為應(yīng)當(dāng)視為個(gè)人行為。譚某擅自使用失效公章與客戶(hù)簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同，明知無(wú)法完全履行合同，仍以部分履行合同以及不斷拉大煤氣正常定價(jià)與合同買(mǎi)賣(mài)價(jià)之間距離的方法，誘騙交易相對(duì)方繼續(xù)簽訂、履行合同，從而騙取對(duì)方的貨款，數(shù)額特別巨大， 完全符合刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪的構(gòu)成要件。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為譚某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：譚某利用其職務(wù)便利，擅自代表煤氣公司在外與客戶(hù)簽訂合同的行為，系表見(jiàn)代理行為，煤氣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，譚某收取的紙箱廠(chǎng)貨款，應(yīng)當(dāng)屬于煤氣公司的貨款，譚某收到客戶(hù)貨款后卻隱瞞不交，數(shù)額巨大， 其行為已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而紙箱廠(chǎng)通過(guò)簽訂合同不但沒(méi)有經(jīng)濟(jì)損失，反而獲得巨額利益，不是本案的被害人，故本案不應(yīng)定性為合同詐騙罪。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為譚某的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由是：譚某的行為系表見(jiàn)代理行為，本案證明譚某主觀(guān)上具有非法占有故意的證據(jù)只有其在偵查階段的供述，而無(wú)其他證據(jù)印證。因此，不能認(rèn)定譚某在主觀(guān)上具有非法占有的故意,不能認(rèn)定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。譚某作為公司工作人員，利用職務(wù)上便利，挪用客戶(hù)交來(lái)的貨款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。
我們同意上述第一種意見(jiàn)，被告人譚某的行為構(gòu)成合同詐騙罪， 具體理由如下：
(一)被告人譚某非法占有的款項(xiàng)屬于紙箱廠(chǎng)的貨款，因此其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。
界定被告人譚某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項(xiàng)的歸屬性質(zhì)，如果譚某占有的該款項(xiàng)應(yīng)屬其所在單位即煤氣公司所有，則譚某的行為可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪；如果該款項(xiàng)的性質(zhì)仍屬于紙箱廠(chǎng)支付給譚某個(gè)人的貨款，則譚某的行為屬于合同詐騙性質(zhì)。
(1) 譚某的行為不能成立表見(jiàn)代理，譚某收取的紙箱廠(chǎng)的預(yù)付款不屬于煤氣公司所有。
表見(jiàn)代理，又稱(chēng)表示代理或表現(xiàn)代理，是指行為人雖無(wú)代理權(quán)或超越代理權(quán)，但善意相對(duì)人客觀(guān)上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)，而與其為民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件有以下幾方面：首先，代理人須以被代理人的名義與第三人締結(jié)民事關(guān)系；其次，代理人與相對(duì)人所實(shí)施的民事行為本身不存在依法應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)效或應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)的內(nèi)容；再次，代理人具有被授權(quán)的表象，能夠使第三人在主觀(guān)上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認(rèn)識(shí)；最后，第三人主觀(guān)上須為善意且無(wú)過(guò)失，即第三人不是明知，也不是由于自己疏忽大意，而是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。
根據(jù)本案案情，被告人譚某的行為不能成立表見(jiàn)代理。
首先，被告人譚某為了使紙箱廠(chǎng)與其簽訂合同，消除其關(guān)于定價(jià)過(guò)低的疑惑，故意欺騙紙箱廠(chǎng)，稱(chēng)其公司賣(mài)出的液化氣來(lái)源系走私， 故低于市場(chǎng)價(jià)格。而紙箱廠(chǎng)信服了譚某解釋的理由，即與其簽訂了買(mǎi)賣(mài)協(xié)議。由于紙箱廠(chǎng)在簽訂此合同時(shí)，系在基于對(duì)方告知所賣(mài)產(chǎn)品系走私而故意購(gòu)買(mǎi)，其主觀(guān)上存在謀取不正當(dāng)利益、損害國(guó)家利益的惡意，不屬于善意相對(duì)人。
其次，液化石油氣的零售價(jià)格由國(guó)家制定，批發(fā)價(jià)由企業(yè)自己制定，但是不能超過(guò)國(guó)家規(guī)定的最高限價(jià)，紙箱廠(chǎng)長(zhǎng)期使用液化石油氣， 該廠(chǎng)應(yīng)當(dāng)了解液化石油氣的正常價(jià)格，而該廠(chǎng)購(gòu)買(mǎi)液化石油氣的價(jià)格在后期已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國(guó)家規(guī)定的市場(chǎng)零售價(jià)，顯然不正常，對(duì)此紙箱廠(chǎng)沒(méi)有對(duì)此原因進(jìn)行認(rèn)真核實(shí)而出于謀取不正當(dāng)利益的動(dòng)機(jī)就簡(jiǎn)單輕信，因此紙箱廠(chǎng)在簽訂合同過(guò)程中主觀(guān)上具有重大過(guò)失。
最后，譚某雖然是煤氣公司的業(yè)務(wù)員，但是紙箱廠(chǎng)并未認(rèn)真審核譚某是否具有代表煤氣公司簽訂合同的代理權(quán)，紙箱廠(chǎng)負(fù)責(zé)人的證言也證實(shí)其與譚某簽訂的合同上沒(méi)有加蓋煤氣公司的公章，在合同成立要件上譚某也缺乏表見(jiàn)代理的形式要求。
綜上，紙箱廠(chǎng)與譚某以煤氣公司名義簽訂合同的行為不具備成立表見(jiàn)代理的基本條件，因此，譚某冒用其所在公司名義與紙箱廠(chǎng)簽訂的液化氣買(mǎi)賣(mài)協(xié)議不成立表見(jiàn)代理，且事后煤氣公司也沒(méi)有對(duì)該協(xié)議效力進(jìn)行追認(rèn)，故譚某與紙箱廠(chǎng)所簽協(xié)議的效力不及于煤氣公司，其收取的紙箱廠(chǎng)的合同貨款不屬于煤氣公司所有。
(2) 煤氣公司從未實(shí)際掌控紙箱廠(chǎng)的全部貨款。
現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，紙箱廠(chǎng)以現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)賬支票的方式支付貨款，現(xiàn)金直接交付給譚某，轉(zhuǎn)賬支票的收款賬戶(hù)空白，由譚某自己填寫(xiě)收款賬戶(hù)，因此紙箱廠(chǎng)所付款項(xiàng)并未直接匯人煤氣公司的賬戶(hù)，而是全部由譚某個(gè)人收取。譚某收取紙箱廠(chǎng)的貨款后，再向煤氣公司以正常價(jià)格購(gòu)買(mǎi)液化石油氣交付給紙箱廠(chǎng)。煤氣公司收到的是譚某支付的貨款，而并非紙箱廠(chǎng)直接支付的貨款。紙箱廠(chǎng)購(gòu)買(mǎi)液化石油氣的貨款， 全部由譚某個(gè)人控制和掌握，煤氣公司從未實(shí)際掌控過(guò)紙箱廠(chǎng)的貨款。
綜上，被告人譚某行為占有的款項(xiàng)在案發(fā)時(shí)既非其所在單位所有，也未受其單位實(shí)際控制，該款項(xiàng)系其個(gè)人非法占有的紙箱廠(chǎng)所按合同交付的貨款，因此，譚某侵占該款項(xiàng)的行為沒(méi)有侵害到其所在單位煤氣公司的利益，而侵害的是紙箱廠(chǎng)的財(cái)產(chǎn)利益，故其行為不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。
(二)被告人譚某具有非法占有紙箱廠(chǎng)貨款的目的，其行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。
審理中，有人認(rèn)為本案證明譚某在主觀(guān)上具有非法占有目的的證據(jù)，只有其在偵查階段的供述，沒(méi)有其他證據(jù)印證，不能認(rèn)定譚某具有非法占有紙箱廠(chǎng)貨款的目的，因此，不能認(rèn)定其行為構(gòu)成合同詐騙罪。
我們認(rèn)為，依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定譚某具有非法占有的目的，理由在于：譚某冒用公司名義以低于市場(chǎng)價(jià)格與紙箱廠(chǎng)簽訂瓶裝液化石油氣買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，收取紙箱廠(chǎng)預(yù)付款后，向紙箱廠(chǎng)出具收據(jù)，而后將貨款截留自用。在紙箱廠(chǎng)需要瓶裝液化石油氣時(shí)，譚某才向其所在公司以正常價(jià)格購(gòu)買(mǎi)后送至紙箱廠(chǎng)，以此方式譚某先后 11次與紙箱廠(chǎng)達(dá)成共計(jì) 358 噸的液化石油氣買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，收取紙箱廠(chǎng)預(yù)付款 1 556 400 元，案發(fā)時(shí)僅向紙箱廠(chǎng)交貨 164．1041 噸，向煤氣公司支付購(gòu)買(mǎi)液化石油氣款 1 077 790．71 元，將余款 478 609．29 元非法占為己有。可見(jiàn)，譚某以市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)人石油氣，轉(zhuǎn)手以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格賣(mài)出的行為，不但不能獲取交易收入反而自己要賠錢(qián)，其在明知自己這種行為難以為繼終將導(dǎo)致無(wú)法完全履行合同的情況下，仍然以先履行部分合同的方法，誘騙紙箱廠(chǎng)繼續(xù)簽訂和履行瓶裝液化石油氣買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，收取預(yù)付款，顯然具有非法占有貨款的目的。
雖然被告人譚某在偵查階段曾供述其犯罪動(dòng)機(jī)是為了賭博和償還做生意虧損的貨款。但經(jīng)公安機(jī)關(guān)向相關(guān)賭博同伙、生意伙伴調(diào)查， 無(wú)人能夠證明譚某在客觀(guān)上實(shí)施了賭博或者做其他生意虧損的情況。同時(shí)，也沒(méi)有證據(jù)證明譚某主觀(guān)上有以后歸還紙箱廠(chǎng)貨款的意圖，客觀(guān)上有努力歸還貨款的表現(xiàn)或行為。另一方面，從譚某自己的收入及其家庭經(jīng)濟(jì)條件等情況分析，譚某缺乏能夠償還其占有紙箱廠(chǎng)貨款的能力或條件。尤其到了犯罪中后期，由于液化石油氣價(jià)格不斷大幅攀升，譚某所簽合同的價(jià)格與送貨時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格之間的差價(jià)越來(lái)越大， 其手中所掌握的預(yù)付款在用來(lái)與煤氣公司實(shí)時(shí)結(jié)賬后，剩余數(shù)量越來(lái)越少。此時(shí)，譚某已經(jīng)明知自己沒(méi)有能力填補(bǔ)預(yù)收貨款與履行合同成本之間的巨額差價(jià)，反而繼續(xù)以更低的價(jià)格為誘餌，誘使紙箱廠(chǎng)多次簽訂合同，擴(kuò)大預(yù)收貨款金額。據(jù)此，完全可以認(rèn)定譚某主觀(guān)上具有非法占有紙箱廠(chǎng)貨款的目的。
綜上所述，譚某明知自己沒(méi)有履行合同的能力，以非法占有為目的，以先部分履行合同的方法欺騙紙箱廠(chǎng)，制造自己有能力履行合同的假象，不斷誘騙紙箱廠(chǎng)繼續(xù)簽訂合同支付預(yù)付款，收取紙箱廠(chǎng)預(yù)付款 155 萬(wàn)余元，最終給紙箱廠(chǎng)造成 47 萬(wàn)余元損失，完全符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。
(撰稿：最高人民法院刑一庭 華偉廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院 凌蔚審編：最高人民法院刑一庭薛淑蘭)
