《刑事審判參考》（2009年第5輯，總第70輯）
[第576號(hào)]劉某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案-銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品未遂的應(yīng)依何標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰
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二、主要問題
1. 如何正確區(qū)分銷售金額和貨值金額?
2. 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪處罰未遂的，在何種情況下可以進(jìn)行定罪處罰?
三、裁判理由
(一)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售的，只能認(rèn)定貨值金額，不能認(rèn)定銷售金額。
根據(jù)刑法第二百一十四條的規(guī)定，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪是指明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而銷售，銷售數(shù)額較大的行為。由于銷售金額能從量上直觀反映行為人實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品行為的社會(huì)危害性和主觀惡性，因此刑法將銷售金額作為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的唯一定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù) 2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第九條的規(guī)定，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的銷售金額是指“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入”。這里的“所得違法收入”通常是指行為人在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后，已經(jīng)從買方實(shí)際得到的收入；而“應(yīng)得違法收入” 是指行為人由于某種原因雖沒有實(shí)際取得收入，但根據(jù)合同或事先的約定，買方應(yīng)該支付給行為人的產(chǎn)品價(jià)款，即雖已售出但未實(shí)際收回貨款的情形。由于其屬于確定的可期待收益，故亦應(yīng)將其納入銷售金額一并計(jì)算。
對(duì)于銷售數(shù)額的性質(zhì)，即其究竟是屬于犯罪構(gòu)成要件還是屬于犯罪既遂要件，理論界與實(shí)務(wù)界存在較大的爭(zhēng)議。如持犯罪構(gòu)成要件論者認(rèn)為，銷售金額是本罪的成立要件之一，只有達(dá)到 5 萬元以上才構(gòu)成犯罪，如果銷售金額不足 5 萬元，不構(gòu)成犯罪，屬于一般違法行為；
持犯罪既遂論者則認(rèn)為，銷售金額是犯罪既遂的條件，沒有達(dá)到 5 萬元銷售金額就是未遂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。這一規(guī)定既不同于犯罪構(gòu)成要件論，也不同于犯罪既遂要件論，而是在犯罪既遂要件論的基礎(chǔ)上，從提高構(gòu)罪金額的角度對(duì)未遂的處罰范圍加以限定。按照刑法理論上的通說，我國(guó)刑法分則條文中具體犯罪的犯罪構(gòu)成是按犯罪既遂模式進(jìn)行設(shè)計(jì)的。刑法分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的。一個(gè)人的行為，如果符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件，就表明這個(gè)人構(gòu)成了某種犯罪的既遂。因此，應(yīng)將銷售金額定位為犯罪既遂要件之一，同時(shí)基于防止打擊面過寬的考慮，應(yīng)嚴(yán)格把握處罰未遂的范圍。雖然根據(jù)刑法總則規(guī)定，犯罪未遂的應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰，但實(shí)際上，為了保證刑罰處罰范圍的合理，在實(shí)務(wù)立場(chǎng)上，結(jié)合具體犯罪社會(huì)危害程度的不同，對(duì)于許多非嚴(yán)重犯罪未遂犯的處罰均進(jìn)行了處罰條件的限制。如 1996 年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》和 1998 年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中都明確，詐騙、盜竊未遂，只有情節(jié)嚴(yán)重才定罪處罰。從上述《最高人民法院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定可以看出，該規(guī)定也繼續(xù)秉承了對(duì)于非嚴(yán)重犯罪只處罰情節(jié)嚴(yán)重未遂的立場(chǎng)。
本案中，由于被扣押的 25 輛“陸嘉”牌摩托車均尚未銷售，沒有實(shí)際的銷售金額，又由于它既不屬于被告人劉某銷售后實(shí)際所得的收入，也不屬于劉某應(yīng)得的可期待收益，而只是這 25 輛摩托車的價(jià)值，因此應(yīng)將劉某尚未銷售就被公安機(jī)關(guān)扣押的 25 輛“陸嘉”牌摩托車的價(jià)值金額 70 650 元認(rèn)定為“貨值金額”。
(二)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪處罰未遂的基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是貨值金額達(dá)到銷售數(shù)額的 3 倍以上，即 15 萬元以上。
對(duì)于查獲的尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，由于假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品尚未銷售，因此不存在銷售金額，那么是否應(yīng)對(duì)這種行為進(jìn)行處罰?如果要進(jìn)行處罰，那么處罰的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?這是本案涉及的第二個(gè)問題。
對(duì)此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有條件地處罰銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的未遂犯，對(duì)于行為人通過購(gòu)買或其他方式獲得假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，尚未來得及銷售，貨值金額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪(未遂)定罪處罰。理由是：在司法實(shí)踐中，從抓獲的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪情況看，大多數(shù)案件很難查明實(shí)際銷售金額，而查獲的侵權(quán)產(chǎn)品大多還處于待銷狀態(tài)，如果對(duì)這種情況均不予處罰， 顯然不利于懲治此類犯罪，有違刑法設(shè)置本罪的初衷；而且，所查獲的尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、貨值金額，也能直接反映行為人實(shí)施侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的危害程度，對(duì)于其中數(shù)量較多或者貨值金額較大的，其社會(huì)危害不小于那些達(dá)到法定銷售金額標(biāo)準(zhǔn)的情況，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪處罰具有實(shí)質(zhì)合理性。但是，需要指出的是，對(duì)于尚未銷售的商品而言，由于其畢竟尚未銷售，因此只有當(dāng)這類行為的社會(huì)危害性已達(dá)到與既遂相當(dāng)?shù)某潭?，才具有處罰的合理性，才能作為犯罪進(jìn)行處理。
那么，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品未遂的在何種情況下可以進(jìn)行定罪處罰呢?對(duì)此，雖然最高人民法院在《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中沒有作出明確的規(guī)定。但是，最高人民法院的相關(guān)司法解釋為我們解決這一問題提供了相關(guān)的參考。例如，2001 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額 3 倍以上的(即 15 萬元以上)，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。又如，2003 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》指出：偽劣煙草制品的銷售金額不滿 5 萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到 15 萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。可見，上述司法解釋確立了此類犯罪處罰未遂的基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即貨值金額應(yīng)達(dá)到實(shí)際銷售數(shù)額 3 倍以上。由于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪與上述犯罪在社會(huì)危害性上具有共同性質(zhì)，且在行為特征上也具有一定相似性，因此按照“同類案件應(yīng)當(dāng)按照同一的處理原則處理”的規(guī)則，此標(biāo)準(zhǔn)可以成為司法實(shí)踐中對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品未遂作為犯罪處理的參照標(biāo)準(zhǔn)。
之所以司法解釋規(guī)定犯罪未遂的貨值金額要達(dá)到犯罪既遂的銷售金額 3 倍以上，一是考慮到畢竟系犯罪未遂，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售出去，在這一點(diǎn)上社會(huì)危害要小于既遂，以往司法解釋中犯罪未遂的定罪起點(diǎn)也高于既遂，如盜竊罪以竊取公私財(cái)物數(shù)額較大為起刑點(diǎn)，而盜竊未遂的則以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的才構(gòu)成犯罪；二是考慮到有關(guān)金額計(jì)算的平衡問題。因?yàn)榧倜白?cè)商標(biāo)的商品的成本低，其售價(jià)也一般較低，按貨值計(jì)算的金額一般都高于按銷售價(jià)計(jì)算的金額。
在本案中，由于被告人劉某已經(jīng)銷售出的假冒“陸嘉”注冊(cè)商標(biāo)的摩托車得款人民幣 5600 元，按照《解釋》第二條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，尚未達(dá)到 5 萬元定罪起點(diǎn)；尚未銷售的摩托車的貨值金額僅為 70 650 元，亦未達(dá)到此類犯罪處罰未遂的基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到銷售數(shù)額 3 倍(15 萬元)以上，因此雖然劉某實(shí)施了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，但由于其在本案中的犯罪數(shù)額尚未達(dá)到定罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)，故不能對(duì)其以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪追究刑事責(zé)任。鑒于檢察院在訴訟過程中要求撤回起訴，法院經(jīng)審查后作出準(zhǔn)許撤訴的裁定是正確的。
(撰稿：廣東省潮州市中級(jí)人民法院 江瑾 郭旭平審編：最高人民法院刑二庭 苗有水)
