《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第538號(hào)]申某1、汪某2販賣毒品案-如何認(rèn)定毒品犯罪案件中的數(shù)量引誘
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定毒品犯罪案件中的數(shù)量引誘?
三、裁判理由
運(yùn)用特情偵破案件是打擊毒品犯罪的常見(jiàn)手段，本案就是一起運(yùn)用特情偵破的販賣毒品案件。案件審理過(guò)程中，被告人申某1的一、二審辯護(hù)人均提出本案存在數(shù)量引誘，不應(yīng)判處申某1死刑立即執(zhí)行的辯護(hù)意見(jiàn)。由于數(shù)量引誘情節(jié)是否存在，直接關(guān)系到能否對(duì)被告人申某1適用死刑立即執(zhí)行，所以正確理解數(shù)量引誘的含義在審理案件中作出準(zhǔn)確認(rèn)定非常重要。對(duì)此，最高人民法院 2000 年 4 月印發(fā)的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》曾作出規(guī)定，2008 年 12 月印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》) 又進(jìn)行了重申和強(qiáng)調(diào)?！洞筮B會(huì)議紀(jì)要》指出：“行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于‘?dāng)?shù)量引誘’。對(duì)因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，結(jié)合本案案情，我們認(rèn)為，本案雖然存在特情介入因素，但不屬于數(shù)量引誘。具體分析如下：
首先，被告人申某1并非“本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”?！洞筮B會(huì)議紀(jì)要》所說(shuō)的毒品“數(shù)量較小”不是刑法條文的用語(yǔ)，有關(guān)司法解釋也沒(méi)有對(duì)此作出界定。有意見(jiàn)認(rèn)為， 只要行為人本來(lái)打算實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量小于特情人員提出的毒品數(shù)量，就屬于“數(shù)量較小”。本案被告人申某1的一、二審辯護(hù)人均持該觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，這里的“數(shù)量較小”形式上是相對(duì)于特情人員提出的毒品數(shù)量而言的，但實(shí)質(zhì)上主要是指被告人可能受到的懲罰的嚴(yán)厲性而言，也就是其打算實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量所應(yīng)適用的刑罰幅度或刑種輕于特情人員提出的數(shù)量所應(yīng)適用的刑罰，典型的是指被告人本來(lái)打算實(shí)施的毒品犯罪的數(shù)量不會(huì)導(dǎo)致對(duì)他判處死刑。如果被告人打算實(shí)施的毒品犯罪的數(shù)量原本就會(huì)導(dǎo)致對(duì)其判處死刑，即便特情提出的毒品數(shù)量相對(duì)大一點(diǎn)，也不能認(rèn)為被
告人“本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被告人本沒(méi)有實(shí)施可判處重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特情引誘而增加毒品數(shù)量，導(dǎo)致達(dá)到被判處重刑特別是死刑的標(biāo)準(zhǔn)， 則被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性和行為的社會(huì)危害性相對(duì)于沒(méi)有“數(shù)量引誘”的情形而言要小，故而才對(duì)其從輕處罰。這樣理解才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也是《大連會(huì)議紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定的真實(shí)意旨。本案中，被告人申某1在偵查機(jī)關(guān)介入前委托陳某某聯(lián)系販賣的海洛因達(dá) 3500 克，已超過(guò)刑法規(guī)定的和當(dāng)?shù)貙?shí)際掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，故不能認(rèn)為其屬于紀(jì)要規(guī)定的“本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。
其次，被告人申某1實(shí)際販賣的 6000 余克海洛因不是特情引誘的結(jié)果。按照《大連會(huì)議紀(jì)要》對(duì)“數(shù)量引誘”的界定，行為人實(shí)施數(shù)量較大的毒品犯罪與特情人員的引誘之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系，即只有行為人放棄原先較小數(shù)量而選擇更大的毒品數(shù)量是特情人員引誘造成的，才符合“數(shù)量引誘”的條件。本案中，被告人申某1本來(lái)打算販賣 3500 克海洛因，讓陳某某聯(lián)系買家，陳某某提出了想購(gòu)買 5000 克海洛因，數(shù)量相對(duì)較大，但后來(lái)被告人申某1稱自己實(shí)有 6000 余克海洛因，讓陳某某問(wèn)買主“董哥”是否全要。顯然，被告人實(shí)際擁有和欲販賣的毒品數(shù)量超過(guò)了特情人員提出的數(shù)量，不是特情引誘造成的。即使陳某某不提出要購(gòu)買 5000 克海洛因，被告人申某1也要出售自己手中的 6000 余克海洛因。因此，其最終實(shí)際販賣的 6000 余克海洛因不是特情引誘的結(jié)果。
綜上，被告人申某1販賣 6000 余克海洛因的行為，不符合認(rèn)定數(shù)量引誘的條件，不能認(rèn)定為數(shù)量引誘。對(duì)于類似本案的情形，《大連會(huì)議紀(jì)要》提出了處理原則，即“對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理”。據(jù)此，被告人申某1販賣海洛因數(shù)量巨大，且系主犯，罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用死刑立即執(zhí)行。
(撰稿：最高人民法院刑五庭 章 政審編：最高人民法院刑五庭 王 勇)
