《刑事審判參考》（2009年第1輯，總第66輯）
[第519號]李某侵犯商業(yè)秘密案-如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪中的經(jīng)營信息與重大損失
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二、主要問題
1. 如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密中的“經(jīng)營信息”?
2. 如何認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失?
三、裁判理由
(一)本案所涉的經(jīng)營信息具備商業(yè)秘密的特征，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)秘密。
認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪首先必須對商業(yè)秘密進(jìn)行界定，刑法第二百一十九條第三款明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念，即“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。這一概念來源于反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定。1998 年 12 月 3 日國家工商行政管理局修訂公布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密的有關(guān)術(shù)語作了進(jìn)一步的解釋。其中，“不為公眾所知悉”，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性”，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢；“權(quán)利人采取保護(hù)措施”，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施； “技術(shù)信息和經(jīng)營信息”，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)的及標(biāo)書內(nèi)容等信息。這一解釋為人民法院認(rèn)定商業(yè)秘密提供了重要依據(jù)。
本案現(xiàn)有證據(jù)證明，奧爾公司通過專利產(chǎn)品的宣傳和業(yè)務(wù)員的聯(lián)系，獲取了湖南省湘潭市欲對該城市道路及廣場進(jìn)行改造， 需購置照明燈具的信息。盡管該信息起初可以通過網(wǎng)絡(luò)等媒體獲知，具有公開性，但當(dāng)奧爾公司與湘潭方面就該工程達(dá)成合作的意向，奧爾公司為湘潭方面做了大量的設(shè)計(jì)工作，試生產(chǎn)了大量專利產(chǎn)品的樣品和模具，湘潭方面對此也表示滿意，雙方進(jìn)入實(shí)質(zhì)性簽約階段時(shí)，該經(jīng)營信息被特定化，只在有限的范圍內(nèi)公開， 顯然不能為公眾所知悉，因而具有了秘密性；該經(jīng)營信息能為奧爾公司帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性；奧爾公司與包括本案被告人在內(nèi)的員工都簽訂了保密協(xié)議，對相關(guān)經(jīng)營信息采取了保密措施， 故該經(jīng)營信息已屬奧爾公司享有，符合商業(yè)秘密的各項(xiàng)法律特征， 應(yīng)當(dāng)屬于奧爾公司的商業(yè)秘密。
北京奧爾人工環(huán)境設(shè)備廠與奧爾公司均隸屬于奧爾企業(yè)，上述兩個(gè)單位均在與李某簽訂的《勞動合同》和《保密協(xié)議》上加蓋了印章．李某的工資及福利待遇均由奧爾公司支付，李某辭職前與奧爾公司存在聘用關(guān)系，在奧爾公司工作期間，李某對公司的圖紙、報(bào)價(jià)單等材料都掌握。李某于 2002 年 8 月與他人共同出資成立了天誠鼎力公司，并以該公司的名義私下與湘潭方面簽訂了《供銷合同》，將原本屬于奧爾公司經(jīng)營的湖南湘潭的相關(guān)項(xiàng)目轉(zhuǎn)走，且該合同的價(jià)格與奧爾公司的價(jià)格基本沒有差異。李某在擔(dān)任奧爾公司業(yè)務(wù)部經(jīng)理期間，本應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定以及誠實(shí)信用原則履行保密義務(wù)，但其伙同他人為謀取個(gè)人利益，在代表本單位與湖南省湘潭市有關(guān)部門洽談該市廣場和道路燈光改造項(xiàng)目期間，欺騙公司領(lǐng)導(dǎo)，私下與他人合伙成立天誠鼎立公司，將奧爾公司獲取的客戶信息(經(jīng)營信息)，由天誠鼎力公司使用并從中獲利，被告人李某的行為符合刑法第二百一十九條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定的情形，屬于“違反約定或違反權(quán)利人關(guān)于保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”。
(二)如何認(rèn)定給商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失。
侵犯商業(yè)秘密罪為結(jié)果犯，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失是構(gòu)成犯罪的要件。如果行為人只是實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，但并未造成實(shí)際重大損失的，不能以該罪論處。損失數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前主要依據(jù)的是 2004 年 12 月 22 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金； 給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第：二百一十九條規(guī)定的‘造成特別嚴(yán)重后果’，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！钡景赴l(fā)案時(shí)間在 2002 年 9 月，這一司法解釋尚未出臺，當(dāng)時(shí)的依據(jù)主要是 2001 年 4 月最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第六十五條的規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1．給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在 50 萬元以上的；2．致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。”
上述“造成經(jīng)濟(jì)損失在五十萬元以上”是指被侵犯商業(yè)秘密及其載體本身的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的利益損失，并未明確。我們認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭受的重大損失，應(yīng)指被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，包括已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。商業(yè)秘密是一種能夠帶來經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，屬于無形資產(chǎn)，非法獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成的損失，通常表現(xiàn)為權(quán)利人現(xiàn)實(shí)的利益和合理預(yù)期的利益喪失，如市場份額被消減、權(quán)利人競爭力減弱、開發(fā)成本不能收回等，從而使權(quán)利人遭受的物質(zhì)損失的具體數(shù)額難以精確計(jì)算， 一般是參照法律規(guī)定的侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額的認(rèn)定，一般遵循以下原則：
(1)對于能夠計(jì)算權(quán)利人的損失的，應(yīng)當(dāng)計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額；
(2)權(quán)利人的損失數(shù)額難以計(jì)算的， 將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤認(rèn)定為權(quán)利人的損失數(shù)額。
在某些特殊情況下，權(quán)利人的損失數(shù)額和侵權(quán)人所獲得的實(shí)際利潤均難以查實(shí)，這就需要法官根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合法律及司法解釋的規(guī)定精神作出合理的認(rèn)定，應(yīng)充分考慮以下因素：首先是取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護(hù)商業(yè)秘密的合理支出費(fèi)用等；其次是侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；最后還應(yīng)考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預(yù)期的未來收益。
本案中，被告人李某非法使用了奧爾公司的經(jīng)營信息，導(dǎo)致奧爾公司喪失合同交易機(jī)會，無法收回前期設(shè)計(jì)和制作樣品的成本投入，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明李某侵犯商業(yè)秘密的行為給奧爾公司造成了人民幣 100 余萬元的經(jīng)濟(jì)損失，屬于重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)在三年以下量刑。至于罰金，由于當(dāng)時(shí)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》①尚未出臺，本案參照了反不正當(dāng)競爭法第二十五條“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款” 的規(guī)定，法院對被告人李某以侵犯商業(yè)秘密罪判處有期徒刑一年八個(gè)月并處罰金人民幣二十萬元。
(撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 吳 小 軍 最高人民法院刑三庭 江顯和
審編：最高人民法院刑三庭 羅國良)
