《刑事審判參考》（2009年第1輯，總第66輯）
[第519號]李某侵犯商業(yè)秘密案-如何認定侵犯商業(yè)秘密罪中的經(jīng)營信息與重大損失
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二、主要問題
1. 如何認定侵犯商業(yè)秘密中的“經(jīng)營信息”?
2. 如何認定侵犯商業(yè)秘密給權利人所造成的損失?
三、裁判理由
(一)本案所涉的經(jīng)營信息具備商業(yè)秘密的特征，應當屬于商業(yè)秘密。
認定侵犯商業(yè)秘密罪首先必須對商業(yè)秘密進行界定，刑法第二百一十九條第三款明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念，即“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。這一概念來源于反不正當競爭法的有關規(guī)定。1998 年 12 月 3 日國家工商行政管理局修訂公布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密的有關術語作了進一步的解釋。其中，“不為公眾所知悉”，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；“能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性”，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢；“權利人采取保護措施”，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施； “技術信息和經(jīng)營信息”，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標的及標書內(nèi)容等信息。這一解釋為人民法院認定商業(yè)秘密提供了重要依據(jù)。
本案現(xiàn)有證據(jù)證明，奧爾公司通過專利產(chǎn)品的宣傳和業(yè)務員的聯(lián)系，獲取了湖南省湘潭市欲對該城市道路及廣場進行改造， 需購置照明燈具的信息。盡管該信息起初可以通過網(wǎng)絡等媒體獲知，具有公開性，但當奧爾公司與湘潭方面就該工程達成合作的意向，奧爾公司為湘潭方面做了大量的設計工作，試生產(chǎn)了大量專利產(chǎn)品的樣品和模具，湘潭方面對此也表示滿意，雙方進入實質性簽約階段時，該經(jīng)營信息被特定化，只在有限的范圍內(nèi)公開， 顯然不能為公眾所知悉，因而具有了秘密性；該經(jīng)營信息能為奧爾公司帶來經(jīng)濟利益，具有實用性；奧爾公司與包括本案被告人在內(nèi)的員工都簽訂了保密協(xié)議，對相關經(jīng)營信息采取了保密措施， 故該經(jīng)營信息已屬奧爾公司享有，符合商業(yè)秘密的各項法律特征， 應當屬于奧爾公司的商業(yè)秘密。
北京奧爾人工環(huán)境設備廠與奧爾公司均隸屬于奧爾企業(yè)，上述兩個單位均在與李某簽訂的《勞動合同》和《保密協(xié)議》上加蓋了印章．李某的工資及福利待遇均由奧爾公司支付，李某辭職前與奧爾公司存在聘用關系，在奧爾公司工作期間，李某對公司的圖紙、報價單等材料都掌握。李某于 2002 年 8 月與他人共同出資成立了天誠鼎力公司，并以該公司的名義私下與湘潭方面簽訂了《供銷合同》，將原本屬于奧爾公司經(jīng)營的湖南湘潭的相關項目轉走，且該合同的價格與奧爾公司的價格基本沒有差異。李某在擔任奧爾公司業(yè)務部經(jīng)理期間，本應依照相關法律規(guī)定以及誠實信用原則履行保密義務，但其伙同他人為謀取個人利益，在代表本單位與湖南省湘潭市有關部門洽談該市廣場和道路燈光改造項目期間，欺騙公司領導，私下與他人合伙成立天誠鼎立公司，將奧爾公司獲取的客戶信息(經(jīng)營信息)，由天誠鼎力公司使用并從中獲利，被告人李某的行為符合刑法第二百一十九條第一款第(三)項規(guī)定的情形，屬于“違反約定或違反權利人關于保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”。
(二)如何認定給商業(yè)秘密權利人所造成的損失。
侵犯商業(yè)秘密罪為結果犯，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失是構成犯罪的要件。如果行為人只是實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，但并未造成實際重大損失的，不能以該罪論處。損失數(shù)額的認定標準，目前主要依據(jù)的是 2004 年 12 月 22 日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定：“實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失’，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金； 給商業(yè)秘密的權利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第：二百一十九條規(guī)定的‘造成特別嚴重后果’，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！钡景赴l(fā)案時間在 2002 年 9 月，這一司法解釋尚未出臺，當時的依據(jù)主要是 2001 年 4 月最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十五條的規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1．給商業(yè)秘密權利人造成直接經(jīng)濟損失在 50 萬元以上的；2．致使權利人破產(chǎn)或者造成其他嚴重后果的。”
上述“造成經(jīng)濟損失在五十萬元以上”是指被侵犯商業(yè)秘密及其載體本身的價值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失，并未明確。我們認為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭受的重大損失，應指被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的物質損失，包括已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失。商業(yè)秘密是一種能夠帶來經(jīng)濟利益的技術信息和經(jīng)營信息，屬于無形資產(chǎn)，非法獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，給權利人造成的損失，通常表現(xiàn)為權利人現(xiàn)實的利益和合理預期的利益喪失，如市場份額被消減、權利人競爭力減弱、開發(fā)成本不能收回等，從而使權利人遭受的物質損失的具體數(shù)額難以精確計算， 一般是參照法律規(guī)定的侵權行為人應當承擔的民事賠償數(shù)額確定給權利人造成的損失數(shù)額。根據(jù)反不正當競爭法第二十條第一款的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權利人造成損失數(shù)額的認定，一般遵循以下原則：
(1)對于能夠計算權利人的損失的，應當計算權利人的損失數(shù)額；
(2)權利人的損失數(shù)額難以計算的， 將侵權人在侵權期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤認定為權利人的損失數(shù)額。
在某些特殊情況下，權利人的損失數(shù)額和侵權人所獲得的實際利潤均難以查實，這就需要法官根據(jù)案件的具體情況，結合法律及司法解釋的規(guī)定精神作出合理的認定，應充分考慮以下因素：首先是取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，保護商業(yè)秘密的合理支出費用等；其次是侵權人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大??；最后還應考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預期的未來收益。
本案中，被告人李某非法使用了奧爾公司的經(jīng)營信息，導致奧爾公司喪失合同交易機會，無法收回前期設計和制作樣品的成本投入，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明李某侵犯商業(yè)秘密的行為給奧爾公司造成了人民幣 100 余萬元的經(jīng)濟損失，屬于重大經(jīng)濟損失，應在三年以下量刑。至于罰金，由于當時《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》①尚未出臺，本案參照了反不正當競爭法第二十五條“違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款” 的規(guī)定，法院對被告人李某以侵犯商業(yè)秘密罪判處有期徒刑一年八個月并處罰金人民幣二十萬元。
(撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院 吳 小 軍 最高人民法院刑三庭 江顯和
審編：最高人民法院刑三庭 羅國良)
