《刑事審判參考》（2008年第3輯，總第62輯）
[第488號(hào)]惠某1等非法吸收公眾存款案-如何認(rèn)定非法變相吸收公眾存款
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二、主要問(wèn)題
1. 如何認(rèn)定變相吸收公眾存款?
2. 如何區(qū)分合法民間借貸與非法吸收公眾存款?
三、裁判理由
(一)未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金， 雖然不以吸收公眾存款的名義，但承諾在一定期限內(nèi)還本付息的， 屬于變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。
非法吸收公眾存款罪最早見于 1995 年 6 月 30 日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條明確將非法吸收或變相吸收公眾存款的行為納入了刑事處罰的范圍， 1997 年刑法典修改時(shí)，沿用了該罪名。近年來(lái)，由于受國(guó)家實(shí)行宏觀調(diào)控和中央銀行適度從緊貨幣政策的影響，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中社會(huì)資金的供需矛盾突出。在各種因素的影響下，以高息為誘餌，打著各種旗號(hào)進(jìn)行非法吸收公眾存款的犯罪活動(dòng)發(fā)案范圍愈來(lái)愈廣，并向多領(lǐng)域和職業(yè)化發(fā)展，嚴(yán)重侵犯了國(guó)家金融管理秩序，具有極大的社會(huì)危害性：首先，由于這類行為一般是通過(guò)采取提高利率的方式或手段，將大量的社會(huì)閑散資金集中到單位或個(gè)人手中， 從而造成大量社會(huì)資金失控，不利于國(guó)家集中有限的資金進(jìn)行必要的宏觀調(diào)控；其次，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞利率的統(tǒng)一，影響幣值穩(wěn)定，嚴(yán)重?cái)_亂國(guó)家金融秩序；最后，吸存人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力弱， 根本無(wú)法保證存款人資金的安全和利益，一旦經(jīng)營(yíng)失敗，往往形成巨額資金虧空，導(dǎo)致廣大“儲(chǔ)戶”財(cái)產(chǎn)損失，引發(fā)大量群體性事件，極大地影響了社會(huì)穩(wěn)定，因此，非法吸收公眾存款犯罪是當(dāng)前司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊的金融犯罪。
所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規(guī)定， 是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對(duì)于非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款，根據(jù) 1998 年 7 月 13 日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款， 是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。
從上述定義可以看出，非法吸收公眾存款與變相吸收公眾存款的共同特征在于：一是“非法性”。所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經(jīng)過(guò)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，凡未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)從事存款業(yè)務(wù)，缺少法定的特別授權(quán)，即為非法。具體包括兩種情形：(1)行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機(jī)構(gòu)或個(gè)人向公眾吸收資金， 如個(gè)人或單位私設(shè)銀行、錢莊、儲(chǔ)蓄所等，非法辦理存款業(yè)務(wù)， 吸收公眾存款；(2)行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的，即某些金融機(jī)構(gòu)雖然具有吸收公眾存款業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，但采取非法方式進(jìn)行吸收存款的行為。如有些商業(yè)銀行和信用合作社，為了爭(zhēng)攬客戶，違反國(guó)家關(guān)于利率的規(guī)定，以擅自提高利率或在存款時(shí)先支付利息等手段吸收公眾存款。二是行為人必須是面向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，即行為人開展非法吸收存款業(yè)務(wù)是面向不特定多數(shù)人的，而不是限于特定對(duì)象。向社會(huì)不特定對(duì)象吸收存款的形式通常有兩種情形：(1)公開張貼告示、通知等招攬存款；(2)發(fā)動(dòng)親友到處游說(shuō)，廣泛動(dòng)員他人存款。而對(duì)于在企業(yè)內(nèi)部的入股、集資行為，由于其對(duì)象為特定少數(shù)個(gè)人或單位內(nèi)部成員，不屬“公眾”，一般不以本罪論處。
由上可見，變相吸收公眾存款的行為與非法吸收公眾存款的行為在非法性特征和對(duì)象特征以及承諾的義務(wù)等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公眾存款是以直接的名義吸收存款，表現(xiàn)在其出具存款憑證，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息；而變相吸收公眾存款則不以直接吸收存款的名義出現(xiàn)，而以成立資金互助會(huì)或以投資、集資入股等名義，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同。這里的承諾的義務(wù)與吸收公眾存款的性質(zhì)相同，即都是承諾在一定期限內(nèi)還本付息，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的。實(shí)踐中，行為人以變相方式吸收存款的具體手段層出不窮、花樣繁多。如有的單位未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助組織吸收公眾資金；有些企業(yè)以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規(guī)定分配利潤(rùn)、派發(fā)股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養(yǎng)寵物，代為養(yǎng)植花木果樹，營(yíng)業(yè)房分零出售、代為出租等為名，許以高額回報(bào)以吸收資金；有的則以商品銷售的方式吸收資金，以承諾返租、回購(gòu)、轉(zhuǎn)讓等方式給予回報(bào)。這些行為以合法形式掩蓋非法集資目的，犯罪分子往往與受害者簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)仍然是變相抬高國(guó)家所規(guī)定的存款利率，情節(jié)嚴(yán)重者，必定擾亂整個(gè)社會(huì)的金融秩序，一旦行為人不能兌現(xiàn)承諾，必將引發(fā)社會(huì)群體性事件，影響社會(huì)穩(wěn)定。
本案中，從形式上看，被告單位尤湖塔園公司銷售塔位是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，但批準(zhǔn)的這種銷售只是指正常銷售塔位的行為，即一般購(gòu)得塔位自用的行為，而在實(shí)際銷售塔位的過(guò)程中， 為了解決經(jīng)營(yíng)資金的緊張，尤湖塔園公司將塔位分為使用型和投資型以及選位型和不選位型，其中對(duì)于投資型和不選位型塔位， 突出宣傳購(gòu)買這兩種塔位有保值增值的投資功能，采用隨意調(diào)高不同期塔位價(jià)格，并向公眾發(fā)布，將公司前期退單情況予以宣傳等方式(實(shí)際公司亦按承諾退單兩千余萬(wàn)元)，造成購(gòu)買塔位可升值的假象，吸引公眾購(gòu)買，并且公司承諾逐年返利或到期按增值價(jià)格退單、兌付，可見尤湖塔園公司銷售該類型的塔位目的就是為了盡快吸收資金，而不是進(jìn)行有關(guān)部門批準(zhǔn)的正常使用銷售， 因?yàn)檎５乃讳N售不會(huì)發(fā)生銷售后的塔位可以隨意退單和升值兌付的情形。尤湖塔園公司向購(gòu)買投資型和不選位型塔位的客戶承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款的性質(zhì)相同，即都是承諾在一定期限內(nèi)還本付息，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的，符合國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定的變相吸收公眾存款的特征，構(gòu)成變相吸收公眾存款。尤湖塔園公司未經(jīng)金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，采取上述手段在西安地區(qū)向共 4334 人銷售所謂投資型和不選位型塔位，非法吸收資金共計(jì) 9698 萬(wàn)余元，數(shù)額巨大， 嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序和社會(huì)秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處，法院據(jù)此作出的判決是正確的。
(二)如何區(qū)分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款行為?
在司法實(shí)踐中，對(duì)于非法吸收公眾存款罪爭(zhēng)議最大的是如何將本罪行為與合法的民間借貸相區(qū)別。引發(fā)該問(wèn)題爭(zhēng)議的是 1999 年《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)中的規(guī)定，在該《批復(fù)》中指出， “公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可有效”。而非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的行為從本質(zhì)上看，即向社會(huì)不特定對(duì)象籌集資金并承諾在一定期間還本付息，這當(dāng)然也屬于一種“借貸”，而且該《批復(fù)》對(duì)于民間借貸行為并未限定范圍，那么如何理解《批復(fù)》的規(guī)定對(duì)合法民間借貸與非法吸收公眾存款進(jìn)行區(qū)分呢?我們認(rèn)為，刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，即刑法規(guī)定的是犯罪行為， 而其他法律規(guī)定的都是一般違法行為。非法吸收公眾存款罪，盡管也表現(xiàn)為一定民間借貸的特征，但因?yàn)槠浣栀J的范圍具有不特定的公眾性且擾亂了國(guó)家金融秩序，所以具有民間借貸不會(huì)造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性，這是兩者的根本區(qū)別。如果民間借貸的對(duì)象范圍滿足前文所講的兩個(gè)條件即“非法性”和“廣延性”，即未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，且借款利率高于法定利率，擾亂了國(guó)家金融秩序，則就超出了民間借貸的范疇，演化為非法吸收公眾存款。而對(duì)于像“只向少數(shù)個(gè)人或者特定對(duì)象如僅限于本單位人員等吸收存款”的行為當(dāng)然不是本罪中的非法吸收公眾存款的行為，因?yàn)檫@種“民間借貸”不可能對(duì)國(guó)家金融秩序造成破壞。所以，《批復(fù)》中所講的“民間借貸”只能是針對(duì)社會(huì)中少數(shù)個(gè)人或者特定對(duì)象之間的“借貸”行為，而對(duì)于“向社會(huì)不特定對(duì)象”吸收存款的行為當(dāng)然不屬于“民間借貸”。唯有如此，才能將非法吸收公眾存款與合法的民間借貸區(qū)別開來(lái)。
本案中，被告單位尤湖塔園公司自 1998 年 7 月成立之初，惠某1即決定面向內(nèi)部職工及社會(huì)群眾高息借款，從 1998 年 12 月至 2006 年 7 月，尤湖塔園公司不但與內(nèi)部職工而且與許多社會(huì)群眾簽訂借款協(xié)議約定高息，借款共計(jì) 1091 萬(wàn)元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了非法吸收公眾存款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，不再屬于民間借貸范疇，對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 康 瑛審編：最高人民法院刑二庭 王玉琦)
