《刑事審判參考》（2008年第2輯，總第61輯）
[第480號]李某1、史某2搶劫案-未成年人犯罪，法定刑為三年以上有期徒刑的， 也可以適用免予刑事處罰
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二、主要問題
1. 未成年人犯罪，法定刑為有期徒刑三年以上的，能否適用免予刑事處罰?
2. 如何對未成年被告人適用《解釋》第十七條決定是否免予刑事處罰?
三、裁判理由
2006 年《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十七條規(guī)定：“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應當依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰：(1)系又聾又啞的人或者盲人；(2)防衛(wèi)過當或者避險過當；(3)犯罪預備、中止或者未遂；(4)共同犯罪中從犯、脅從犯；(5)犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；(6)其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的?！睋?jù)此，對符合《解釋》第十七條所規(guī)定條件的未成年被告人，不是“可以”而是“應當”免予刑事處罰。但是， 本案被告人所犯罪行為搶劫罪，其法定最低刑為三年有期徒刑，對于此類犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否適用免予刑事處罰?同時，《解釋》第十七條的規(guī)定存在從寬處罰情節(jié)競合情況，在判斷是否對被告人適用免予刑事處罰時，應當如何運用、考量這些情節(jié)，才能避免重復評價?現(xiàn)對這些問題分析如下：
(一)《解釋》第十七條的規(guī)定并未涵括所有免予刑事處罰的情形，也未禁止對犯法定刑為三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事處罰。
首先，《解釋》第十七條是對刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰條件的一種具體化，但并未涵括所有可能免予刑事處罰的情形。刑法第三十七條規(guī)定，對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。這是對于免予刑事處罰的原則性規(guī)定，與之對應的是刑法總則和分則中一些關(guān)于免予刑事處罰的具體規(guī)定，如又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當，避險過當，犯罪預備或者中止， 共同犯罪中的從犯或者脅從犯，自首或者重大立功，非法種植毒品原植物但在收獲前自動鏟除，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，均可能免予刑事處罰。但不論基于哪種理由免予刑事處罰，都應當符合刑法第三十七條的一般規(guī)定，即屬于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”?！督忉尅返谑邨l是就未成年人犯罪問題對刑法第三十七條免予刑事處罰條件的具體化，之所以采取列舉式方法作出了如此具體的規(guī)定，并要求對符合這些條件的未成年被告人“應當” 免予刑事處罰，就是為了充分貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則， 并盡可能地增強審判中的可操作性，避免因自由裁量不當而對部分應免予刑事處罰的未成年被告人判處了刑罰。正因為規(guī)定的是“應當”免予刑事處罰的條件，所以起草時結(jié)合司法經(jīng)驗使用了較為嚴密的文字表述，以確?！皯敗泵庥栊淌绿幜P的都是“犯罪情節(jié)輕微”的未成年被告人。這樣，該條文也就不可能把所有可能免予刑事處罰的情形都涵括進來，因此《解釋》第十七條第(六)項還規(guī)定了兜底條款，以涵括對于司法實踐中出現(xiàn)的其他可免予刑事處罰的情形。
其次，“可能被判處拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是說法定刑為三年徒刑以上時，也存在免予刑事處罰的余地。對《解釋》第十七條規(guī)定的刑罰條件，有人認為是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事處罰僅適用于法定刑為三年以下有期徒刑的犯罪案件。我們認為，這里規(guī)定的刑罰條件是指宣告刑而不是法定刑，即審判機關(guān)根據(jù)被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依法對被告人可能判處的刑罰。理由在于：(1)《解釋》第十七條明確使用了“可能被判處……”的表述，按照文義解釋方法，顯然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，則應當通過文字來直接表明。例如，刑法第八十七條關(guān)于時效的規(guī)定，明確使用了“法定最高刑”的表述，故不可能被認為是宣告刑；刑法第七十二條關(guān)于緩刑的適用條件明確使用了“被判處”的表述，所指則是宣告刑而不可能是法定刑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第二百二十條規(guī)定：“刑事訴訟法第一百七十四條第(一)項規(guī)定的可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，是指被告人被指控的一罪或者數(shù)罪，可能被宣告判處的刑罰為三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件?！边@實際上是對“判處”的含義作出了解釋，即所指是宣告刑而不是法定刑。(2)《解釋》第十七條不可能把法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪排除在可適用免予刑事處罰的范圍之外。因為被告人的犯罪情節(jié)是否輕微，雖然主要但并不完全是由法定刑的高低來決定的，對于犯法定刑為三年以上有期徒刑的犯罪，根據(jù)具體案情也完全可能屬于犯罪情節(jié)輕微。同時，刑法第三十七條并沒有以法定刑作為適用免予刑事處罰的條件，因此《解釋》第十七條也不可能僭越立法權(quán)來不當縮小免予刑事處罰的適用范圍?？梢?，本案被告人所犯搶劫罪的法定刑雖為有期徒刑三年以上，也可以根據(jù)具體案情決定是否適用免予刑事處罰。
(二)在適用《解釋》第十七條決定是否免予刑事處罰時，要全面、有序地衡量各種從寬處罰情節(jié)，避免重復評價。
根據(jù)《解釋》第十七條，對未成年人犯罪“應當”免予刑事處罰的，要同時符合三項條件：(1)可能被判處三年以下有期徒刑或者拘役；(2)悔罪表現(xiàn)好；(3)具有六項從寬處罰情節(jié)之一。據(jù)此， 在判斷對被告人能否適用免予刑事處罰時，裁量過程具有很強的順序性和邏輯性，不能籠統(tǒng)地同時運用各種情節(jié)“估堆”出結(jié)論，否則就會出現(xiàn)對某一情節(jié)重復評價的現(xiàn)象。我們認為，對于未成年人免予刑事處罰的適用，可以分為以下三個步驟來權(quán)衡決定。
第一，以所犯罪行本身為基礎判斷對被告人可能適用的刑罰， 也就是按照刑法第六十一條規(guī)定的量刑基準(犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度)來量定刑罰。本案中，未成年被告人李某1、史某2結(jié)伙采用扼頸、捂嘴等暴力手段，搶劫了1800 余元的錢財?shù)氖聦嵤橇啃痰幕A，它包含的要素有：(1)搶到財物 1800 余元；(2)使用了扼頸、捂嘴等輕微暴力，未造成傷害結(jié)果；(3)兩名被告人均系在校就讀的未成年人。由于二人不具有刑法第二百六十三條明確列舉的八種加重處罰情節(jié)，故二人所犯罪行應適用的是第一檔法定刑即三至十年有期徒刑。接著要考慮的是， 二人僅使用了輕微暴力，所搶 1800 余元的錢財不屬于數(shù)額大，應在起刑處選擇較低刑期。鑒于二人犯罪時均系在校就讀的未成年人，依據(jù)刑法第十七條第三款的規(guī)定，可對二人減輕處罰，即判處三年以下有期徒刑。
第二，衡量悔罪表現(xiàn)的作用。一般認為，悔罪表現(xiàn)屬于酌定從輕處罰情節(jié)，但對于適用緩刑而言，則是法定的必備條件。免予刑事處罰是比適用緩刑更寬大的處理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表現(xiàn)。對于“悔罪表現(xiàn)好”的具體含義，《解釋》沒有作出規(guī)定，通常認為是指到案后如實交代所犯罪行，向被害人真誠表達歉意，積極退贓，積極賠償被害人的經(jīng)濟損失等。悔罪表現(xiàn)的有無與好壞直接反映被告人人身危險性的大小，對法官決定刑罰量及其執(zhí)行方式具有重要影響，故應當認真審查，嚴格把關(guān)。對于僅在庭審時簡單地口頭表示悔意，但有條件退賠而不退賠的，不能認定為悔罪表現(xiàn)好。本案中，兩名被告人到案后均如實交代了所犯搶劫罪行，所搶贓款、贓物也已退還被害人，這說明二人均具有好的悔罪表現(xiàn)，符合刑法第七十二條規(guī)定的緩刑條件。鑒于二人均系初犯， 依據(jù)《解釋》第十六條，對二人均“應當”宣告緩刑。
第三，對于具有《解釋》第十七條所列六項從寬處罰情節(jié)之一的被告人，應適用免予刑事處罰。對于符合適用緩刑條件的被告人是否進一步適用免予刑事處罰，關(guān)鍵看其是否具有《解釋》第十七條所列六項從寬處罰情節(jié)之一。在這六項從寬情節(jié)中，前五項屬于刑法明確規(guī)定可能免予刑事處罰的情節(jié)，而第六項則屬于兜底規(guī)定，以涵括前五項之外的其他可能免予刑事處罰的情節(jié)。本案中， 被告人史某2因形跡可疑受到查詢時主動交代了所犯搶劫罪行，具有自首情節(jié)，到案后又協(xié)助公安機關(guān)抓獲了同案犯李某1，構(gòu)成立功?！督忉尅返谑邨l第(五)項規(guī)定，被告人在符合其他條件的情況下，并具有自首或者立功表現(xiàn)之一的，均“應當”適用免予刑事處罰。舉重以明輕，被告人史某2同時具有自首和立功表現(xiàn)，當然比具有自首或者立功表現(xiàn)之一更能證明應當對其適用免予刑事處罰。而被告人李某1不具有自首或者立功情節(jié)，在共同犯罪中不屬于從犯或者脅從犯，也不具有刑法規(guī)定的其他可能免予刑事處罰的情節(jié)，故對其不能適用免予刑事處罰。
綜上，二審法院維持一審法院對被告人李某1的判決，并改判一審對被告人史某2的判決，決定對其適用免予刑事處罰是正確的，準確地貫徹了對于未成年犯罪人“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策精神。
(執(zhí)筆：上海市第一中級人民法院刑二庭劉鑫審編：最高人民法院刑五庭王勇)
