《刑事審判參考》（2008年第1輯，總第60輯）
[第475號]顏某1等故意殺人案-“見死不救”能否構(gòu)成犯罪
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二、主要問題
被告人顏某1等人因懷疑周家某偷竊自行車而毆打、追趕周家某，周家某自己跳人河中溺水死亡，三被告人未采取救助措施即“見死不救”，是否構(gòu)成不作為犯罪?對此，在審理過程中存在不同意見：
第一種意見認為，被告人顏某1等人因發(fā)現(xiàn)被害人周家某偷竊自行車而毆打、追趕周家某，屬“見義勇為”行為，值得提倡；周家某系自己跳入水中，顏某1等人對周家某溺水死亡并無過錯，既沒有實施加害行為，也沒有必須對周家某救助的義務(wù)，其行為不構(gòu)成犯罪；其“見死不救”屬于道德譴責范疇。
第二種意見認為，雖然周家某偷竊自行車有過錯，但顏某1等人對周家某實施的毆打、追趕行為不屬正當、合法行為， 由此行為而致周家某處于危險境地，負有法律上的救助義務(wù)； 顏某1等人目睹周家某掙扎，并沉入水中，卻不實施任何救助行為，其對周家某的死亡具有放任故意，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。
三、裁判理由
我們同意上述第二種意見，本案顏某1等被告人的“見死不救”屬于不作為犯罪，構(gòu)成故意殺人罪。理由如下：
（一）顏某1等被告人先前毆打、追趕周家某的行為在法律上產(chǎn)生其對周家某處于危險狀態(tài)時的救助義務(wù)。
在一般情況下，“見死不救”只是道德譴責的對象，不屬于刑法評價的范疇；但在特殊情況下，“見死不救”也會成為刑法評價的對象，“見死不救”者亦要承擔刑事責任。特殊情況指的是，當“見死”者負有法律上防止他人死亡的義務(wù)時， 有能力防止他人死亡結(jié)果的發(fā)生，卻不采取措施防止他人死亡結(jié)果的發(fā)生，以至于他人死亡的，應(yīng)當承擔刑事責任，其實質(zhì)就是刑法理論上的不作為犯罪。
本案的關(guān)鍵在于確認顏某1等被告人對跳水而面臨死亡危險的周家某是否具有法律上的救助義務(wù)。一般認為，不作為犯罪的義務(wù)來源包括：法律明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。先行行為產(chǎn)生的義務(wù)，是指由于行為人先前實施的行為致使法律所保護的某種權(quán)利處于危險狀態(tài)而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)?？疾祛伳?等被告人先前毆打、追趕周家某的行為，應(yīng)當屬于來源于先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)。先行行為必須符合一定的條件才負有作為義務(wù)。
1. 先行行為必須是行為人本人所實施的行為。
先行行為應(yīng)是行為人親自實施的行為，而不能是行為人以外的第三者。只有因自己行為導(dǎo)致發(fā)生（或引起）一定之危險者，始負有防止危險結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。本案中，顏某1等被告人對周家某的毆打、追趕行為導(dǎo)致周家某跳入河中，在水中掙扎，周家某的生命已經(jīng)處于危險狀態(tài)，而毆打、追趕的先行行為系顏某1等人親自實施，故對周家某的危險具有救助義務(wù)。船上的其他目擊者，即使不救助也不構(gòu)成不作為犯罪，因未實施先行行為之緣由，不具備防止周家某死亡的義務(wù)。
2. 先行行為必須實際造成他人的危險狀態(tài)存在。
危險是指足以使合法權(quán)益遭受嚴重損害的一種事實狀態(tài)。只有當該危險是由于行為人所實施的先行行為所直接造成時， 行為人才負有防止危險結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。危險具有以下特征：（1）危險是法律所禁止的，法律允許的危險不是先行行為所導(dǎo)致的危險。（2）危險是現(xiàn)實的，這種危險狀態(tài)是客觀、真實的存在，而不是假想和推測的。（3）危險是緊迫的，由于先行行為的發(fā)生，合法權(quán)益直接面臨迫在眉睫的危險，因而有及時救助的必要。（4）危險與先行行為之間具有因果關(guān)系。本案中，由于被告人的毆打、追趕，造成周家某跳人水中，后因體力不支，漸漸沉入水中，其生命安全處于極度危險狀態(tài)，如果沒有他人的救助，溺水死亡是必然的。
（二）顏某1等被告人的不作為與周家某死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。
在“見死不救”的不作為犯罪中，死亡結(jié)果必須是行為人的先行行為引起的，并且該死亡結(jié)果與先行行為之間具有刑法上的因果關(guān)系。這是追究“見死不救”者刑事責任的客觀基礎(chǔ)。
就本案來說，顏某1等被告人的不履行先行行為產(chǎn)生的救助義務(wù)與周家某死亡結(jié)果之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。雖然周家某死亡的直接原因是溺水死亡，但周家某的死亡是一果多因的。沒有顏某1等人的毆打、追趕行為，周家某不會跳水； 跳水后，如果顏某1等人履行了救助義務(wù)，周家某就不會溺水死亡。也就是說，在周家某跳水之后至溺水死亡之前，顏某1等人不實施救助行為即沒有阻止周家某由跳水向溺水死亡的方向發(fā)展，是引起周家某溺水死亡結(jié)果的客觀原因之一，毆打、 追趕一跳水一不救助一溺水一死亡，是周家某死亡的因果鎖鏈。周家某的死亡，其直接原因固然是溺水，然而卻是顏某1等人沒有實施救助義務(wù)，從而引起了周家某死亡結(jié)果的發(fā)生。 據(jù)此，顏某1等被告人具備對周家某死亡承擔刑事責任的客觀基礎(chǔ)。
（三）顏某1等被告人對周家某的死亡后果持放任態(tài)度。
“見死不救”者對死亡結(jié)果的發(fā)生，在過錯形式上應(yīng)該是故意的，即明知其不履行救助義務(wù)可能發(fā)生他人死亡結(jié)果，且有能力履行救助義務(wù)而不履行，致使危害結(jié)果發(fā)生。對此應(yīng)該沒有爭議。問題是，顏某1等被告人是直接故意還是間接故意? 我們認為，在不作為犯罪中，不作為者對危害結(jié)果的過錯形式只能是問接故意。如果過錯形式是直接故意的，就不存在不作為的問題，而是一種作為犯罪了，即行為人明知自己的不履行特定義務(wù)可能或必然發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望該結(jié)果的發(fā)生，而利用客觀上存在的自然力或其他人為因素，實現(xiàn)危害結(jié)果發(fā)生的目的。就本案來說，如果顏某1等被告人主觀上的直接目的就是非法剝奪周家某的生命，在周家某跳水后，顏某1等人利用周家某溺水這一機會，實現(xiàn)了其殺人的目的，就屬于直接故意狀態(tài)下的殺人犯罪。
間接故意不作為犯罪是行為人明知自己的不作為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任該結(jié)果發(fā)生的犯罪形態(tài)。本案中，顏某1等人明知周家某跳河后，因體力不支而在河中掙扎， 并漸漸沉人水中，可能會發(fā)生周家某溺水死亡的后果，卻沒有采取任何救助措施，既沒有跳河救人或扔橡皮圈、繩子等物給周家某自救，也沒有打電話報警尋求幫助，而是目睹周家某沉入水中后，才離開現(xiàn)場。但是，顏某1等被告人并沒有利用溺水這一客觀條件而要致周家某死亡的直接故意，其對周家某的死亡，僅僅是持放任態(tài)度。通常所說的“見死不救”，指的就是對可能死亡之人不實施救助，而不是指利用危險狀態(tài)的客觀條件致他人于死地。如果周家某跳水后，要往岸上爬，顏某1等人卻實施了阻攔周家某上岸的行為，迫使周家某溺水死亡， 那么，此時就不是“見死不救”的問題了，而是直接利用溺水這一客觀條件致周家某死亡，屬于直接故意殺人的范疇。
（四）顏某1等被告人的“見死不救”，應(yīng)評價為故意殺人情節(jié)
刑法第二百三十二條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。實踐中，對如何認定故意殺人情節(jié)較輕的，并沒有統(tǒng)一的標準。我們認為，判斷故意殺人是否屬于情節(jié)較輕，可以從行為人主觀過錯、案發(fā)原因、犯罪手段、因果關(guān)系、危害結(jié)果等主客觀方面綜合分析判定。顏某1等被告人的“見死不救”行為雖然造成了被害人的死亡后果，但綜合全案情節(jié)應(yīng)評價為故意殺人情節(jié)較輕。主要理由是：（1）周家某有實施盜竊自行車的嫌疑，在案件起因上存在一定過錯；（2）顏某1等人主觀上沒有故意殺人的犯罪目的，其對周家某的死亡后果只是持放任態(tài)度而不是積極追求；（3）顏某1等人沒有直接實施剝奪他人生命的行為，只是在客觀上實施了不正當毆打、追趕周家某的行為，周家某基于會游泳而跳入河中，生命處于危險境地后，顏某1等人能夠履行救助義務(wù)而未履行；（4）本案的因果關(guān)系有其特殊性，周家某的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，顏某1等人的不作為只是間接原因。因此，法院認定顏某1等人故意殺人犯罪屬情節(jié)較輕是正確的。其中，被告人韓某3積極賠償，并取得被害人家屬諒解，對其適用緩刑， 也符合寬嚴相濟的刑事政策精神。
（執(zhí)筆：浙江省湖州市中級人民法院 陳克娥 審編：最高人民法院刑四庭 耿景儀）
