《刑事審判參考》（2008年第1輯，總第60輯）
[第473號]談某1等非法經(jīng)營案-擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利如何定性
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一、裁判要旨
擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利，侵犯了計算機軟件著作權的修改權，屬于非法經(jīng)營行為。情節(jié)嚴重的，應根據(jù)《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條與第十五條規(guī)定，按非法經(jīng)營罪處罰。
二、基本案情
《惡魔的幻影》（又名傳奇 3）是經(jīng)新聞出版總署審查批準引進，由中國大百科全書出版社出版、中國廣州光通通信發(fā)展有限公司運營的網(wǎng)絡游戲出版物。2004 年 6 月起，被告人談某1未經(jīng)授權或許可，組織他人破譯《惡魔的幻影》，并在游戲服務器端與客戶端之間經(jīng)過加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎上，研發(fā)出“007 傳奇 3 外掛”計算機軟件。后談某1等人設立“007 智能外掛網(wǎng)”網(wǎng)站和“閃電外掛門戶”網(wǎng)站，上載 007 外掛軟件和《惡魔的幻影》動畫形象， 向游戲消費者進行宣傳并提供下載服務，并向游戲消費者零售和向零售商批發(fā)銷售 007 外掛軟件點卡。銷售收入?yún)R入名為“王億梅”的賬戶。被告人劉某2負責外掛軟件銷售，被告人沈某3負責網(wǎng)站日常維護。2005 年 1 月，北京市版權局強行關閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡服務器查扣之后，談某1、劉某2、沈某3另行租用網(wǎng)絡服務器，在恢復開通“閃電外掛門戶”網(wǎng)站的基礎上，先后設立“超人外掛”等網(wǎng)站，繼續(xù)宣傳并陸續(xù)研發(fā)“008 傳奇 3 外掛”等計算機軟件，提供上述軟件的下載服務，并使用恢復開通的“閃電外掛門戶”網(wǎng)站銷售上述兩種外掛軟件的點卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。至2005 年 9 月，談某1、劉某2、沈某3通過信息網(wǎng)絡等方式經(jīng)營上述外掛軟件獲取人民幣 281 萬余元。北京市海淀區(qū)人民檢察院以談某1等人犯侵犯著作權罪提起公訴。
三、裁判
北京市海淀區(qū)人民法院認為，談某1、劉某2、沈某3以營利為目的，未經(jīng)批準，開展經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，違反國家出版管理規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站開展非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，出版發(fā)行非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，侵害著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，擾亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，情節(jié)特別嚴重，根據(jù)刑法第二百二十五條和《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》） 第十五條之規(guī)定，其行為均已構成非法經(jīng)營罪；北京市海淀區(qū)人民檢察院指控談某1等人犯侵犯著作權罪不當，予以糾正。 鑒于談某1、劉某2、沈某3認罪態(tài)度較好，均酌予從輕處罰， 并對劉某2宣告緩刑。故依據(jù)刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營罪分別判處談某1有期徒刑二年零六個月，罰金人民幣 5 萬元；判處劉某2有期徒刑二年，緩刑三年，罰金人民幣 3 萬元；判處沈某3有期徒刑一年零六個月，罰金人民幣 3 萬元。
一審宣判后，三名被告人未提出上訴。北京市海淀區(qū)人民檢察院以定性錯誤、適用法律不當、量刑畸輕為由提起抗訴。 北京市人民檢察院第一分院的出庭意見是，原判定性準確，但適用法律錯誤，量刑不當，談某1等人犯非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴重，應在五年以上量刑。
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，原判定性準確，但應當適用最高人民法院《解釋》第十一條而不是第十五條，認定三名被告人犯罪情節(jié)特別嚴重，應當在五年以上量刑。鑒于劉某2、沈某3在共同犯罪中系從犯，可對二人依法減輕處罰并宣告緩刑。一審判決定罪準確，但適用法律有誤、量刑不當， 予以糾正。北京市海淀區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院關于原判適用法律不當?shù)目乖V意見予以采納。故判決撤銷一審判決，以非法經(jīng)營罪改判談某1有期徒刑六年，罰金人民幣 50 萬元；改判劉某2有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣 10 萬元；改判沈某3有期徒刑二年，緩刑三年，罰金人民幣 10 萬元。
四、評析
本案爭議的焦點在于以下兩個方面：
一是擅自制作網(wǎng)游外掛是否侵犯了網(wǎng)游權利人著作權的復制發(fā)行權？這涉及到涉案行為是構成侵犯著作權罪還是非法經(jīng)營罪的問題；
二是涉案行為如果構成非法經(jīng)營罪，是屬于沒有相應資質而從事出版活動（以下簡稱“出版程序違法”）的非法經(jīng)營，還是出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物（以下簡稱“出版內(nèi)容違法”）的非法經(jīng)營？這涉及到是適用《解釋》第十一條還是第十五條的問題。
1. 擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利，侵犯的是網(wǎng)游權利人著作權的修改權而不是復制發(fā)行權，不構成侵犯著作權罪
根據(jù)刑法第二百一十七條關于侵犯著作權罪的規(guī)定，對于計算機軟件的著作權，刑法只保護其中的復制發(fā)行權。如果僅僅侵犯著作權中的修改權，則不能以侵犯著作權罪論處。根據(jù)《計算機軟件保護條例》，“修改權是指對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利”。網(wǎng)游外掛主要是通過以下兩個途徑實現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲的影響：一是通過對硬盤、內(nèi)存之中的網(wǎng)絡游戲客戶端程序、數(shù)據(jù)進行修改或者對服務器端與客戶端間的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)包攔截、修改來完成；二是直接掛接到網(wǎng)絡游戲環(huán)境中運行。前者修改了網(wǎng)絡游戲程序的代碼、數(shù)據(jù)， 屬于對網(wǎng)絡游戲的修改；后者由于增補了網(wǎng)絡游戲軟件的功能，同樣屬于對網(wǎng)絡游戲的修改。談某1等人在制作外掛程序過程中，突破了傳奇 3 游戲軟件的技術措施，調(diào)用了傳奇 3的部分數(shù)據(jù)及圖像，在運營外掛程序時掛接在傳奇 3 游戲上運營。但這些行為都是為了實現(xiàn)對傳奇 3 游戲軟件的原有功能的增加，不是將所調(diào)用的數(shù)據(jù)或圖像進行簡單的復制；談某1等人將外掛程序在互聯(lián)網(wǎng)上出售牟利也不是將傳奇 3 游戲軟件整體或部分復制后出售牟利。因此，擅自制作傳奇 3 外掛出售牟利侵犯的是傳奇 3 游戲軟件的修改權而不是復制發(fā)行權，故涉案行為不構成侵犯著作權罪。
2. 擅自制作網(wǎng)游外掛出售牟利，既屬于出版程序違法的非法經(jīng)營行為，也屬于出版內(nèi)容違法的非法經(jīng)營行為
談某1等人制作傳奇 3 外掛后，未經(jīng)批準，非法設立“007 智能外掛網(wǎng)”等網(wǎng)站，并通過上述網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上將未經(jīng)傳奇3 著作權人許可擅自制作的傳奇 3 外掛出售牟利，根據(jù)《出版管理條例》以及《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，行為人制作網(wǎng)游外掛的目的在于增加網(wǎng)游的功能，使網(wǎng)游操作更為容易，致使不使用外掛的客戶在游戲中無法進行抗衡，縮短了網(wǎng)游的運營壽命，既侵害了著作權人、出版機構以及游戲消費者的合法權益，也擾亂了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序與網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。盡管相應的司法解釋尚未對此予以明確，但是未經(jīng)網(wǎng)游權利人許可擅自制作的網(wǎng)游外掛，侵犯了他人對游戲作品的修改權，同樣屬于對他人計算機軟件著作權的侵犯，應當根據(jù)《解釋》第十一條將涉案行為認定為出版其他內(nèi)容違法的非法出版物的非法經(jīng)營行為。
3. 擅自制作網(wǎng)游外掛并出售牟利同時符合《解釋》第十一條與第十五條的，應當參照想象競合的處理原則從重適用第十一條以非法經(jīng)營罪定罪處罰
擅自制作的網(wǎng)游外掛系內(nèi)容違法的非法出版物，新聞出版總署在關于此案的批復中，明確將涉案網(wǎng)游外掛認定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。而早在 2003 年 12 月 23 日，新聞出版總署等六單位聯(lián)合發(fā)布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》已明令禁止并重點打擊網(wǎng)游外掛違法行為。應當認定未經(jīng)許可擅自制作的網(wǎng)游外掛達到了嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的程度。根據(jù)《解釋》第十二條個人“經(jīng)營數(shù)額在十五萬元至三十萬元以上的”屬于“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，涉案非法經(jīng)營數(shù)額達到 280 萬元，屬于情節(jié)特別嚴重。故涉案行為符合《解釋》第十一條關于非法經(jīng)營罪的定罪條件，且應當在五年以上量刑。
同時，《解釋》第十五條對出版程序違法的非法經(jīng)營行為進行了規(guī)定，但定罪條件與第十一條有所不同，即“嚴重擾亂市場秩序”且“情節(jié)特別嚴重”，對此，司法解釋亦未加以明確。筆者認為，這里的情節(jié)特別嚴重系定罪條件，而《解釋》 第十二條、第十三條的情節(jié)特別嚴重系法定刑升格條件，不能等同。一般而言，實踐中一方面應當參照《解釋》第十二條、 第十三條關于出版內(nèi)容違法的非法經(jīng)營犯罪情節(jié)特別嚴重的標準，另一方面也要結合非法經(jīng)營數(shù)額大小、時間長短、對網(wǎng)游權利人造成的損害程度以及行為人是否曾因同類行為被處罰等案件的具體情況，從嚴掌握。本案中，涉案非法經(jīng)營數(shù)額遠遠超出《解釋》第十二條所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額標準，且談某1等人在因非法經(jīng)營被執(zhí)法機關強行關閉涉案網(wǎng)站并查扣網(wǎng)絡服務器后再次非法經(jīng)營，持續(xù)時間長達一年有余，給網(wǎng)游傳奇 3 的合法運營商造成了較大的損失，應當認定涉案行為情節(jié)特別嚴重。故涉案行為同時符合《解釋》第十五條關于非法經(jīng)營罪的定罪條件。
盡管《解釋》第十一條與第十五條所適用的罪名均是非法經(jīng)營罪，但定罪條件不同，從而發(fā)生了第十一條與第十五條之間的選擇適用的問題。而《解釋》第十一條與第十五條屬于同一罪名下的法條選擇適用問題，與刑法理論中的競合有所區(qū)別。由于二者之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關系，類似于不同罪名之間的想象競合，可參照想象競合擇一重罪處斷的處理原則，對涉案行為在《解釋》第十一條與第十五條之間從重選擇適用。通過上文對二者的定罪條件的比較，顯然第十一條系重法。因此，擅自制作網(wǎng)游外掛并出售牟利構成犯罪的，應當根據(jù)《解釋》第十一條以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
一審案號：（2006）海法刑初字第 1750 號
二審案號：（2007）一中刑終字第 1277 號
(案例編寫人：北京市高級人民法院 羅鵬飛 )
