《刑事審判參考》（2008年第1輯，總第60輯）
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[第471號(hào)]潘某1、祝某2、李某3、龔某4洗錢案-上游犯罪行為人尚未定罪判刑的如何認(rèn)定洗錢罪
二、主要問(wèn)題
1.上游犯罪行為人尚未定罪判刑，能否認(rèn)定洗錢罪?
2. 如何區(qū)分上游犯罪的共同犯罪與洗錢罪?
3. 如何區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪?
三、裁判理由
1997 年刑法修訂頒布至今，洗錢罪歷經(jīng)了兩次修改，一是在全國(guó)人大常委會(huì)于2001 年 12 月頒布的《刑法修正案（三）》將刑法原第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社會(huì)組織犯罪和走私犯罪擴(kuò)大到恐怖活動(dòng)犯罪，并對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的單位洗錢犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員提高了法定刑，即由原來(lái)的僅判處五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；二是全國(guó)人大常委會(huì)于 2006 年 6 月頒布的《刑法修正案（六）》中，將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，并將行為方式中的“協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)”修改為“協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券”。本案是《刑法修正案（六）》及《反洗錢法》施行后， 全國(guó)法院審理的首例洗錢犯罪案件，具有一定的典型意義。
（一）上游犯罪行為人雖未定罪判刑，洗錢行為的證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定洗錢罪。
根據(jù)刑法第一百九十一條的規(guī)定，洗錢罪是指行為人明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這些上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益而進(jìn)行掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)的行為。洗錢罪屬于行為犯，只要行為人實(shí)施了刑法第一百九十一條所規(guī)定的五種行為之一，就構(gòu)成洗錢罪，當(dāng)然， 如果行為人涉案金額很小，情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法第十三條的規(guī)定可以不認(rèn)定為犯罪。
洗錢罪與上游犯罪的關(guān)系密不可分，可以說(shuō)，如果沒(méi)有上游犯罪，就沒(méi)有洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必須上游犯罪行為人已經(jīng)法院定罪判刑，才能認(rèn)定洗錢罪?答案是否定的。我們認(rèn)為，只要有證據(jù)證明確實(shí)發(fā)生了刑法第一百九十一條明文規(guī)定的上游犯罪，行為人明知系上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益， 仍然實(shí)施為上游犯罪行為人提供資金賬戶、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金等掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)的幫助行為的，就可以認(rèn)定洗錢罪成立。上游犯罪行為與洗錢犯罪行為雖然具有前后相連的事實(shí)特征，但實(shí)踐中兩種犯罪案發(fā)狀態(tài)、查處及審判進(jìn)程往往不會(huì)同步，有的上游犯罪事實(shí)復(fù)雜，有的則可能涉及數(shù)個(gè)犯罪， 查處難度大，所需時(shí)間長(zhǎng)，審判進(jìn)程必然比較慢；而洗錢行為相對(duì)簡(jiǎn)單，查處難度??；還可能發(fā)生實(shí)施洗錢行為的人已經(jīng)抓獲歸案，上游犯罪的事實(shí)已經(jīng)查清，而上游犯罪行為人尚在逃的情形。從程序角度而言，如果要求所有的洗錢犯罪都必須等到相應(yīng)的上游犯罪處理完畢后再處理，會(huì)造成對(duì)這類犯罪打擊不力的后果，如一律要求上游犯罪已經(jīng)定罪判刑才能認(rèn)定洗錢罪成立既不符合刑法規(guī)定，也不符合打擊洗錢犯罪的實(shí)際需要。從犯罪構(gòu)成上看，洗錢罪的上游犯罪和洗錢罪雖有聯(lián)系， 但各有不同的犯罪構(gòu)成，需要分別進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。上游犯罪在洗錢罪的犯罪構(gòu)成中，只是作為前提性要素而出現(xiàn)，是認(rèn)定洗錢行為人主觀故意和客觀危害符合刑法第一百九十一條規(guī)定的前提性判斷依據(jù)，如果根據(jù)洗錢罪中的證據(jù)足以認(rèn)定上游行為符合上游犯罪的要件，那么就應(yīng)當(dāng)成立洗錢罪。應(yīng)當(dāng)注意的是，在上游犯罪行為人尚未歸案的情況下，可能難以確定其行為性質(zhì)，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)慎重處理：只有根據(jù)洗錢案件中所掌握的事實(shí)和證據(jù)，足以斷定上游行為屬于刑法第一百九十一條所規(guī)定的七種犯罪類型的，才能認(rèn)定洗錢罪成立；如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料，尚難以斷定上游行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，則不宜認(rèn)定洗錢罪。因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀粭l規(guī)定了“明知”要件，如果法院尚不能判斷上游行為是否構(gòu)成犯罪，以及是否屬于特定的七類犯罪，就無(wú)法斷定洗錢行為人“明知”系七類犯罪所得及收益而實(shí)施洗錢行為。當(dāng)然，如果根據(jù)證據(jù)足以斷定上游犯罪屬于七類犯罪以外的其他犯罪的，可以依法認(rèn)定為刑法第三百一十二條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
本案中，上游犯罪行為人“阿元”尚未抓獲歸案，根據(jù)被害人的陳述和被告人的供述，以及有關(guān)書(shū)證材料，可以確定“阿元”盜劃他人信用卡內(nèi)錢款的行為，已經(jīng)涉嫌信用卡詐騙罪。潘某1等四被告人明知“阿元”所獲得的錢款系金融詐騙犯罪所得，為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，仍按其要求提供資金賬戶并通過(guò)轉(zhuǎn)賬等方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，符合刑法第一百九十一條所規(guī)定的洗錢罪的構(gòu)成特征，且涉案金額達(dá) 100 余萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)以洗錢罪對(duì)四被告人定罪處罰。
（二）是否通謀，是區(qū)分上游犯罪共犯與洗錢罪的關(guān)鍵。
毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪分子自己掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的，該掩飾、隱瞞行為是前一個(gè)犯罪行為的自然延續(xù)，為前一個(gè)犯罪行為所吸收，屬于“不可罰的事后行為”，以前罪定罪處罰即可，不單獨(dú)成立洗錢罪。因此，是否通謀是區(qū)分洗錢行為人是與上游犯罪行為人成立共犯還是單獨(dú)成立洗錢罪的關(guān)鍵：如果洗錢行為人事前與其上游犯罪行為人有通謀，事后實(shí)施了洗錢行為的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并無(wú)通謀，僅僅是事后實(shí)施了洗錢行為的，則只構(gòu)成洗錢罪。
一般而言，如果上游犯罪正在查處或已經(jīng)查處完畢，比較容易判斷洗錢行為人是否為上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行為人在逃的情況下，因掌握的證據(jù)有限，可能難以判斷是否事先有共謀。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)已掌握的證據(jù)情況， 認(rèn)真進(jìn)行甄別：能夠認(rèn)定事先確有共謀的，則認(rèn)定為上游犯罪的共犯，并根據(jù)行為人在共同犯罪中的地位、作用作出判決； 如果根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)難以判定其與上游行為人存在共謀，但其實(shí)施洗錢行為的證據(jù)確實(shí)、充分的，應(yīng)當(dāng)就輕認(rèn)定為洗錢罪。
本案中，公安機(jī)關(guān)以信用卡詐騙罪對(duì)四名被告人立案?jìng)刹?、逮捕，但公訴機(jī)關(guān)以洗錢罪向法院提起公訴，法院也以洗錢罪進(jìn)行判決。這是因?yàn)闆](méi)有相關(guān)證據(jù)證明四名被告人與上游犯罪行為人“阿元”存在事先進(jìn)行信用卡詐騙罪的通謀。從現(xiàn)有證據(jù)看，四名被告人均供述其明知是“阿元”從網(wǎng)上銀行詐騙來(lái)的錢款，“阿元”要其幫助轉(zhuǎn)移，但沒(méi)有證據(jù)證明四名被告人在“阿元”實(shí)施信用卡詐騙犯罪過(guò)程中與其共謀，故不能認(rèn)定四名被告人構(gòu)成信用卡詐騙罪的共犯，但有充分的證據(jù)證明潘某1等四被告人辦理了大量的信用卡，為“阿元”提供資金賬戶，協(xié)助轉(zhuǎn)移資金的行為，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定四名被告人構(gòu)成洗錢罪。
（三）洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別。
為適應(yīng)打擊洗錢犯罪的需要，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，《刑法修正案（六）》對(duì)刑法第三百一十二條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪作了以下修改：擴(kuò)大了犯罪對(duì)象范圍，將過(guò)去規(guī)定的“犯罪所得的贓物”修改為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”；行為方式上增加了“以其他方法掩飾、隱瞞的”這一兜底條款；提高了本罪法定刑，增加了一個(gè)量刑幅度。從法條關(guān)系上看，刑法第三百一十二條的適用范圍擴(kuò)大到了除刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪之外的所有犯罪，兩個(gè)法條相互補(bǔ)充，共同構(gòu)筑起了反洗錢的刑法防線。
洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)別主要在于：第一，犯罪客體不完全相同。洗錢罪侵犯的客體是國(guó)家的金融管理秩序，同時(shí)客觀上也侵害了司法機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)的職能活動(dòng)，在某些情況下，也可能侵犯國(guó)家的金融監(jiān)管秩序。第二，上游犯罪的范圍不同，洗錢罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一條規(guī)定的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪為第一百九十一條規(guī)定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。第三，洗錢罪的犯罪主體既可以是個(gè)人也可以是單位，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主體只能是個(gè)人。
區(qū)分洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪還應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)是，并非所有為刑法第一百九十一條規(guī)定的犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得的，都構(gòu)成洗錢罪。因?yàn)樾谭ǖ谝话倬攀粭l規(guī)定了洗錢罪的五種行為方式，即提供資金賬戶；協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券；通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；協(xié)助將資金匯往境外；以其他方式掩飾、 隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)。洗錢罪位列于刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中，因此成立洗錢罪要求其行為必須造成對(duì)國(guó)家金融管理秩序的侵害，這是構(gòu)成本罪客體要件的必然要求，從刑法第一百九十一條列舉的上述幾種行為方式可以看出，前四種行為方式均借助了金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)行為，雖然第五種行為方式作為兜底條款沒(méi)有明確指出具體方式，但從洗錢罪侵犯的客體出發(fā)，實(shí)踐中認(rèn)定是否屬于該種行為仍需要該行為體現(xiàn)出對(duì)國(guó)家金融管理秩序的侵害才能構(gòu)成。 如果行為人所實(shí)施的掩飾、隱瞞行為并未侵犯國(guó)家的金融監(jiān)管秩序，例如行為人明知某一貴重物品系他人受賄所得，仍幫助他人窩藏、轉(zhuǎn)移該物品，以逃避司法機(jī)關(guān)的查處，該行為主要侵害了司法機(jī)關(guān)的查處活動(dòng)，并未侵害國(guó)家的金融監(jiān)管秩序， 因此不能認(rèn)定符合刑法第一百九十一條規(guī)定的第五種行為方式，而是屬于刑法第三百一十二條所規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移贓物行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而非洗錢罪。
（執(zhí)筆：上海市虹口區(qū)人民法院 肖晚祥 上海市高級(jí)人民法院 蘇敏華 審編：最高人民法院刑二庭 張杰）
