《刑事審判參考》（2007年第6輯，總第59輯）
[第467號]張某1等搶劫案-如何正確認(rèn)定犯罪預(yù)備
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分犯罪預(yù)備與犯意表示?
2. 同一個行為，能否被兩個犯罪構(gòu)成同時(shí)評價(jià)?
三、裁判理由
(一)為實(shí)施特定犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備。
根據(jù)刑法第二十二條第一款的規(guī)定，犯罪預(yù)備是指為了犯罪， 準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。據(jù)此，成立犯罪預(yù)備應(yīng)當(dāng)具有四個特征，即行為人主觀上是為了實(shí)行犯罪，客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪，未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。犯罪預(yù)備作為故意犯罪的初期形態(tài)，雖然還沒有著手實(shí)行犯罪，但客觀上造成了對法益的現(xiàn)實(shí)威脅或者侵害的現(xiàn)實(shí)可能性，依照刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；由于預(yù)備犯還沒有造成犯罪結(jié)果，對法益的侵害通常小于既遂犯，因此刑法規(guī)定對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。
犯意表示是指行為人通過一定的方式，將內(nèi)心的犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為。其特征是：(1)犯意表示是一種單純將犯罪意圖表現(xiàn)于外部的行為；(2)它需要借助語言、文字或者具體的行為舉動等一定的方式能夠被他人所感知；(3)它是一種犯罪意圖的單純流露，對以后可能實(shí)施的犯罪是否易于實(shí)行、便于完成尚不能起到制造條件的作用。
犯意表示與犯罪預(yù)備的本質(zhì)區(qū)別在于，犯罪預(yù)備是對實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為，即準(zhǔn)備犯罪工具、制造條件，也就是有實(shí)現(xiàn)其犯罪故意的行為；而犯意表示行為只是單純流露犯意，不是實(shí)現(xiàn)犯意的具體行為，沒有對法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅，因此，犯意表示并不是我國刑法所規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪的“ 危害社會的行為”，只有建立在為了該犯意表示而“準(zhǔn)備工具、制造條件”的基礎(chǔ)之上的具體行為，才能評價(jià)為“危害社會的行為”從而可能成立犯罪預(yù)備。
從成立犯罪預(yù)備的核心要求看，僅有犯意表示而沒有具體準(zhǔn)備工具、制造條件行為的，不能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。根據(jù)刑法規(guī)定， 犯罪預(yù)備要求的行為包括兩類：1．準(zhǔn)備工具，即準(zhǔn)備實(shí)行犯罪的工具，如購買犯罪工具、制造犯罪工具、改裝物品使之適應(yīng)犯罪需要以及盜竊他人物品作為犯罪工具等。2．制造條件，即除準(zhǔn)備工具以外的一切為實(shí)行犯罪制造條件的預(yù)備行為，可以表現(xiàn)為： (1)制造實(shí)行犯罪的客觀條件，如調(diào)查犯罪場所和被害人行蹤、出發(fā)前往犯罪場所或者守候被害人的到來、誘騙被害人前往犯罪場所等；(2)創(chuàng)造實(shí)行犯罪的主體條件，如勾結(jié)糾集犯罪同伙、尋找共犯人等；(3)制造實(shí)行犯罪的現(xiàn)實(shí)作案條件，如商議犯罪的實(shí)行計(jì)劃、進(jìn)行分工等。
本案中，被告人張某1、張某2、徐某3共同預(yù)謀到偏僻地段針對單身女性行人實(shí)施搶劫，并先后購買了匕首、透明膠帶等作案工具，多次攜帶匕首和透明膠帶到安吉縣遞鋪鎮(zhèn)陽光工業(yè)園區(qū)附近潛伏，伺機(jī)等候合適的目標(biāo)出現(xiàn)后實(shí)施搶劫，這些行為都是典型的搶劫犯罪預(yù)備行為，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了犯意表示的范疇，客觀上造成了對法益的現(xiàn)實(shí)威脅，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪(犯罪預(yù)備)定罪處罰。至于三被告人是否同時(shí)成立強(qiáng)奸罪(犯罪預(yù)備)，下文詳述。
(二)同一個行為，不能被兩個犯罪構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。
刑法理論上的禁止重復(fù)評價(jià)原則，是指在定罪量刑時(shí)禁止對同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以兩次或兩次以上的法律評價(jià)，據(jù)此，當(dāng)然包括禁止對同一行為被兩個或兩個以上的犯罪構(gòu)成同時(shí)評價(jià)。從功能上講，該原則是對罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的一種貫徹，對于犯罪人的人權(quán)保障具有重要意義。本案中，被告人張某1、張某2、徐某3預(yù)謀實(shí)施搶劫犯罪過程中，張某1與張某2曾商議如果遇有漂亮女性則實(shí)施強(qiáng)奸，徐某3明確表示不參與強(qiáng)奸犯罪，無強(qiáng)奸的共同故意， 自然不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。但對于被告人張某1、張某2，其商議實(shí)施強(qiáng)奸的行為在成立搶劫罪(犯罪預(yù)備)的同時(shí)是否能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪(犯罪預(yù)備)?結(jié)論是否定的。理由是：基于禁止重復(fù)評價(jià)原則， 如果同一行為既為搶劫犯罪的預(yù)備行為，又為強(qiáng)奸犯罪的預(yù)備行為時(shí)，不能被搶劫、強(qiáng)奸的犯罪構(gòu)成所同時(shí)評價(jià)，也就是說不能同時(shí)成立搶劫罪(犯罪預(yù)備)和強(qiáng)奸罪(犯罪預(yù)備)。從本案被告人張某1、張某2、徐某3實(shí)施的整個行為過程看，其先后購買并攜帶匕首、透明膠帶等作案工具到安吉縣遞鋪鎮(zhèn)陽光工業(yè)園區(qū)附近潛伏， 伺機(jī)等候作案目標(biāo)出現(xiàn)的行為應(yīng)視為刑法意義上的一個行為，雖然可以將三被告人的犯罪預(yù)備行為既可以理解為搶劫犯罪準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，也可視為強(qiáng)奸犯罪準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，但從禁止重復(fù)評價(jià)原則出發(fā)，作為一個行為只能為一個犯罪構(gòu)成所評價(jià)，而不能被兩個犯罪構(gòu)成予以重復(fù)評價(jià)，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，不能既認(rèn)定為搶劫罪的預(yù)備，又認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的預(yù)備，而應(yīng)按照擇一重罪的原則定罪處罰。從本案情況看，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)選擇搶劫罪對被告人張某1、張某2定罪處罰。從罪質(zhì)看，強(qiáng)奸罪侵犯的客體為人身權(quán)，而搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯人身權(quán)，又侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，搶劫罪的罪質(zhì)重于強(qiáng)奸罪；從刑罰處罰看，搶劫罪與強(qiáng)奸罪可處自由刑的幅度相同，但搶劫犯罪還應(yīng)當(dāng)并處財(cái)產(chǎn)刑，因而也是搶劫罪重于強(qiáng)奸罪；從本案實(shí)際情況看， 張某1、張某2的一系列準(zhǔn)備工具、預(yù)謀分工、尋找作案目標(biāo)等行為，對實(shí)施搶劫犯罪來說是確定的，而對是否實(shí)施強(qiáng)奸犯罪則是附條件的，因?yàn)槎桓嫒祟A(yù)謀當(dāng)搶劫對象如果是漂亮女性才同時(shí)實(shí)施強(qiáng)奸犯罪，該條件是否能成就，取決于搶劫犯罪的實(shí)施情況及合適犯罪對象的出現(xiàn)，具有一定偶然性，因此從犯意確定角度看，以搶劫罪對二被告人定罪處罰更為準(zhǔn)確。
綜上所述，法院對被告人張某1、張某2、徐某3的預(yù)備行為僅定搶劫罪(犯罪預(yù)備)，而沒有同時(shí)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪(犯罪預(yù)備) 是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑四庭 杜軍燕
浙江省湖州市中級人民法院 陳 克 娥 審編：最高人民法院刑四庭 李 勇)
