《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第458號]呂某1故意殺人案-最高法院復(fù)核認為原判認定事實清楚， 量刑適當，但定罪不準的，可以直接改判罪名并核準死刑
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二、主要問題
1. 本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行為應(yīng)如何定性?
2. 本案被告人在殺害被害人之后搜走被害人財物的行為應(yīng)如何定性?
3. 最高人民法院復(fù)核認為原判事實清楚，量刑適當，但定罪不準的，可否直接改判罪名并核準死刑?
三、裁判理由
(一)本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行為應(yīng)定性為故意殺人罪。
理論上，故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)分相對比較容易，兩罪的根本區(qū)別在于主觀故意的內(nèi)容不同：故意傷害罪的行為人的目的是損害他人的身體健康，并不希望死亡結(jié)果的發(fā)生，造成他人死亡是出于過失，對死亡結(jié)果沒有認識，反之如果對死亡結(jié)果有認識則構(gòu)成故意殺人罪；故意殺人罪的行為人的目的是剝奪他人的生命，死亡結(jié)果的發(fā)生是行為人希望和追求的。雖然從理論上區(qū)分兩罪的界限比較簡單，但是，理論上標準的明確并不等于實踐中具體問題的解決，尤其是在突發(fā)性事件中，使用暴力造成被害人死亡的結(jié)果時，司法實踐中要準確認定行為人的主觀故意并不容易。因為行為人的心理作為一種內(nèi)在心理活動不像外在的行為那樣直觀，對于犯罪故意，行為人往往會刻意隱瞞，避重就輕，給司法認定增加了難度。在具體案件中，要正確認定行為人的故意內(nèi)容是殺人還是傷害，我們認為通?？梢詮囊韵聨讉€方面綜合考慮：(1)犯罪工具的殺傷力。一般情況下，爆炸物、槍支的殺傷力大于刀具，刀具的殺傷力又大于生活中的常用物品。如果行為人選擇殺傷力極大的兇器攻擊被害人，并致其死亡，通常應(yīng)認定其主觀上有殺人的故意。當然，也有行為人使用的工具殺傷力不強，但被其反復(fù)、多次作用于被害人，或經(jīng)其加工、制作，或用其他特殊方式利用時，該工具的殺傷力也會變強。如日常生活中使用的小水果刀，如果行為人用其反復(fù)、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因創(chuàng)口過多而導(dǎo)致失血性休克死亡的后果發(fā)生。(2)打擊部位的要害性。通常情況下，頭、胸、腹等均屬人體要害部位，如果行為人選擇這些部位進行攻擊并致其死亡，可以認定其主觀上能預(yù)料到死亡結(jié)果的發(fā)生。(3)犯罪行為的次數(shù)。一般情況下，如果行為人反復(fù)、多次對被害人實施攻擊，應(yīng)當認定行為人主觀上有追求或放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的故意。(4)侵害行為的實施力度。從被害人受創(chuàng)程度深淺、面積大小等，都可判斷行為人行兇時的力度大小，其行兇力度越大，證明其追求或放任死亡后果發(fā)生的故意就越強烈。(5)侵害行為實施時的態(tài)度。如果行為人在被害人已經(jīng)失去反抗能力的情況下，仍繼續(xù)對被害人實施侵害行為，證明其主觀上有希望被害人死亡的故意；如果行為人停止侵害，并對其采取積極施救行為，證明其主觀上不希望被害人死亡。但在實踐中，也有行為人用極具殺傷力的兇器，明知其實施一次侵害行為就足以致被害人死亡的，為規(guī)避法律，在實施侵害行為后又采取施救行為，對這種情形，不能就此認定其主觀上沒有追求被害人死亡的故意。(6)案發(fā)起因及背景情況。如案發(fā)起因是因積怨過深還是口角糾紛；行為人實施侵害行為是有預(yù)謀還是臨時起意；被害人是否有過錯以及該過錯是否足以讓行為人產(chǎn)生殺人的念頭；被告人與被害人的身體狀況、年齡、性別等。如體格彪悍的成年男子對體弱多病的老年人或者兒童，即使不用其他兇器，只需揮拳猛擊被害人頭胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行為人行為時神智清晰，就可以認定其主觀上有預(yù)見死亡后果發(fā)生的可能性?？傊瑢τ谛袨槿酥饔^上是傷害故意還是殺人故意，應(yīng)當綜合考慮上述幾個因素，并結(jié)合具體案情全面分析才能準確認定。
本案被告人呂某1使用的作案工具是一把長達 30cm 的單刃尖刀，具有很強的殺傷力，能輕易致人死亡；其在近距離接觸的場合， 并沒有選擇捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是選擇捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法醫(yī)鑒定結(jié)論證明，被害人全身有十多處創(chuàng)口，其中有三處均深達胸腔，雙上肢有多處抵抗傷，其中一處創(chuàng)口穿透左前臂中段，足見被告人出手力度很大，極為兇狠； 被告人供稱“在那司機已經(jīng)不能反抗的情況下，我又一刀刺中他身體左腋下，這刀刺得很深”，可見在被害人已喪失反抗能力的情況下，被告人仍繼續(xù)持刀猛刺被害人的要害部位，其對自己的行為毫無節(jié)制。綜上可見，被告人呂某1在主觀上已遠遠超出傷害的故意， 意圖非法剝奪他人生命，其行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，因此， 其持刀攻擊被害人的行為應(yīng)認定為故意殺人罪。
(二)本案被告人殺害被害人后搜走被害人財物的行為系盜竊行為。
本案一審、二審法院均認定被告人呂某1持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人財物的行為構(gòu)成搶劫罪。而二審辯護人以及檢察機關(guān)均提出該行為系盜竊行為，不應(yīng)認定為搶劫罪。司法實踐中，類似本案這種情況，行為人在殺害或傷害被害人后臨時起意拿走被害人財物的行為屢有發(fā)生。對此，是應(yīng)認定為盜竊罪還是搶劫罪，最高人民法院在《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條中明確規(guī)定：“行為人實施傷害、強奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數(shù)罪并罰；在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下， 以及實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數(shù)罪并罰?！备鶕?jù)該規(guī)定，對行為人行兇后臨時起意非法占有財物的行為如何定性，主要取決于當時被害人是否已失去了知覺。
從本案情況來看，要區(qū)分被告人的行為是構(gòu)成搶劫罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于三點：一是被告人拿走被害人財物，是否屬于臨時起意；二是其拿走財物當時，是否實施了暴力或者其他脅迫行為；三是被害人當時是否有感知，心理上是否有脅迫感，即被害人當時是否失去知覺。
首先，本案被告人呂某1是因與被害人發(fā)生爭執(zhí)而對被害人實施了暴力侵害行為，沒有證據(jù)能夠證實其為劫取財物而實施暴力， 其一直供述，是在行兇之后才見財起意，順手拿走被害人的財物， 因此，其屬于臨時起意竊取他人財物。其次，被告人拿走財物當時， 沒有再實施任何暴力或其他脅迫行為。再次，無證據(jù)表明被害人在被告人劫取財物時還有知覺。被告人供述，其從被害人身上劫取財物時，被害人一動不動的，只發(fā)出一兩聲呻吟。法醫(yī)鑒定書載明， 被害人全身被捅刺十余刀，且有 3 刀深達胸腔，其中 1 刀依次貫穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法醫(yī)認為，在遭受如此重創(chuàng)的情況下，被害人會迅速休克，失去知覺，并很快死亡。至于被害人可能出現(xiàn)的呻吟或抖動，只是一種在不自主狀態(tài)下的生理反應(yīng)，并不意味著此時還存在知覺。因此，無證據(jù)證明被害人在被告人拿走被害人手機時還存在知覺。
綜上，被告人呂某1臨時起意劫取被害人財物時，沒有使用暴力或其他脅迫手段，又無證據(jù)表明當時被害人尚有知覺， 應(yīng)將其劫取被害人財物的行為認定為盜竊行為。由于其竊取的手機價值未達到盜竊罪的數(shù)額標準，故其行為不構(gòu)成盜竊罪。
(三)最高人民法院復(fù)核認為原判事實清楚、量刑適當，但定罪不準的，可以直接改變罪名并核準被告人死刑。
最高人民法院復(fù)核后認為，原判認定的案件事實清楚，證據(jù)充分，量刑適當，但原判認定的罪名不準的，最高人民法院是否可以直接改變罪名后核準被告人死刑?
司法實踐中，一直將定罪不準認為是適用法律錯誤。對于這種情況，在死刑案件核準權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之前，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二百八十五條第(三)項“原審判決認定的事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑不當， 不同意判處死刑的，應(yīng)當改判”的規(guī)定，對原判罪名直接予以改判后核準被告人死刑。但死刑核準權(quán)統(tǒng)一收回最高法院之后， 此類情況如何處理．值得研究。
對這類情況，我們認為，可以根據(jù)最高人民法院于 2007 年1 月 22 日頒布的《關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第二條第二款的規(guī)定，直接改判被告人的罪名，并核準其死刑。理由在于：
《規(guī)定》出臺后，《解釋》第二百八十五條關(guān)于死刑復(fù)核裁判的規(guī)定不再適用，其相關(guān)內(nèi)容被《規(guī)定》予以細化。《規(guī)定》第一條規(guī)定，“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當作出核準的裁定、判決，或者作出不予核準的裁定”，確立了最高人民法院復(fù)核死刑案件的裁判原則，即核準或不予核準死刑，并賦予了其在核準死刑的前提下有一定改判的權(quán)力。其中，《解釋》第二百八十五條第(三)項的內(nèi)容被《規(guī)定》細化為三種情形：即在事實清楚的基礎(chǔ)上，一是定罪不準，量刑適當，需要改判定罪的；二是量刑不當，定罪準確， 需要改判量刑的；三是定罪不準，量刑不當，需要改判定罪、量刑的。對于第一種情形，定罪不準，則肯定會發(fā)生適用法律錯誤，原判引用的法條也必然會不準確，對此，《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定： “原判判處被告人死刑并無不當，但具體認定的某一事實或者引用的法律條款等不完全準確、規(guī)范的，可以在糾正后作出核準死刑的判決或者裁定?！憋@然對這種情形可以作為“引用法條不完全準確” 的情形進行改判。而第二種、第三種情形，即對凡是量刑不當，被告人不應(yīng)當判處死刑的案件，根據(jù)《規(guī)定》第四條“最高人民法院復(fù)核后認為原判認定事實正確，但依法不應(yīng)當判處死刑的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”的規(guī)定，由于量刑不當，應(yīng)當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。
據(jù)上述規(guī)定，最高人民法院對原判事實清楚、量刑適當，但定罪不準的，可以直接改變罪名并同時核準被告人死刑。這是因為， 從理論上講，對于被告人應(yīng)當判處死刑的案件，最高人民法院復(fù)核后直接改變罪名并核準死刑并不違反刑事訴訟法的基本原則。只要復(fù)核認定的犯罪事實不超出報請復(fù)核的范圍，復(fù)核直接改變罪名就沒有違反不告不理的原則；被告人已被判處極刑，復(fù)核直接改變罪名并核準死刑也不可能再加重被告人的刑罰，因此復(fù)核直接改變罪名沒有違反上訴不加刑原則；此外，復(fù)核直接改變罪名，避免了’ 單純由于定罪不準而發(fā)回重審，節(jié)約了司法成本，使當事人免受訴累，有利于訴訟活動的經(jīng)濟性。
本案原判認定的事實清楚，量刑適當，判處被告人呂某1死刑并無不當，審判程序合法，但定罪錯誤，符合《規(guī)定》第二條第二款規(guī)定的“原判判處被告人死刑并無不當，但具體引用法條等不完全準確、規(guī)范”的情形，因此，最高人民法院依據(jù)該規(guī)定， 以判決形式改變被告人呂某1的罪名并核準其死刑是正確的。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑一庭 管應(yīng)時審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
