《刑事審判參考》（2008年第5輯，總第64輯）
【第510號(hào)】馬某1挪用公款案-國有企業(yè)改制過程中，原國企中國家工作人員的主體身份如何認(rèn)定
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二、主要問題
馬某1在國有企業(yè)改制前是該企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人，具備國家工作人員身份，在企業(yè)改制過程中是領(lǐng)導(dǎo)小組成員，初次改制后是國家控股企業(yè)的管理者并在改制后的公司中持有個(gè)人股份，此過程中涉嫌職務(wù)犯罪的，其主體身份應(yīng)如何認(rèn)定?
三、裁判理由
（一）馬某1在國有公司改制為國有控股公司過程中仍然具有國家工作人員身份。
本案中，土綜公司第一次改制完成（即2004年1月13日申請(qǐng)變更注冊(cè)）前，因?qū)賴歇?dú)資公司，被告人馬某1作為該公司的總經(jīng)理，屬于在國有公司中從事公務(wù)的人員，符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)以國家工作人員論。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前，土綜公司改制為國有控股公司，在此階段馬某1實(shí)際具有了雙重身份：一方面，他在改制后的公司中實(shí)際占有35％的股份，成為土綜公司的第二大股東；另一方面，在由政府部門召開的相關(guān)會(huì)議上，南通市委組織部決定由經(jīng)營管理60％國有股權(quán)的眾和公司出面推薦馬某1任董事長，然后通過股東大會(huì)選舉履行相關(guān)手續(xù)，再由董事會(huì)聘任其擔(dān)任總經(jīng)理的職務(wù)。雖然形式上看馬某1的職務(wù)有董事會(huì)的聘任，但其實(shí)質(zhì)來源于國有單位即南通市委組織部和眾和公司的委派，因此可以認(rèn)定馬某1是受國有眾和控股公司的委派，負(fù)有對(duì)占土綜公司60％股權(quán)的國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理職權(quán)，這一點(diǎn)沒有疑問。而且，根據(jù)本案的實(shí)際情況，馬某1原本就是南通市國土局任命的土綜公司總經(jīng)理，該職務(wù)一直未免，其職務(wù)具有連續(xù)性，所以馬某1在此階段的身份實(shí)質(zhì)還兼有在國有資本控股的股份有限公司中受國有公司委派管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的職責(zé)，應(yīng)以國家工作人員論。需要指出的是，至2005年7月土綜公司第二次改制結(jié)束后，國有股完全退出，土綜公司徹底改制脫離國有性質(zhì)，至此馬某1才徹底不具備國家工作人員身份。
（二）被告人馬某1擅自決定以國有資產(chǎn)為其個(gè)人貸款提供擔(dān)保，謀取個(gè)人利益，其行為屬于挪用公款。
馬某1為了謀取個(gè)人利益，個(gè)人擅自決定由坤園公司向銀行同時(shí)貸款2000萬元為其個(gè)人銀行貸款2000萬元提供擔(dān)保，后由土綜公司為坤園公司的該2000萬元貸款進(jìn)行擔(dān)保，實(shí)際上已將本單位公款置于風(fēng)險(xiǎn)之中。馬某1的行為侵犯的利益具有雙重性，馬某1先后兩次使用本公司的資金累計(jì)4000萬元為個(gè)人的同一筆貸款2000萬元提供擔(dān)保，不但侵犯了國有控股公司的財(cái)產(chǎn)使用收益權(quán)，同時(shí)由于第一次改制后的土綜公司是國有控股的股份有限公司，國家占60％股份，也侵犯了國有資產(chǎn)的使用收益權(quán)，且客觀上造成土綜公司利息損失100余萬元，其行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。馬某1雖然兩次挪用資金為個(gè)人貸款做保證，但因保證對(duì)象的2000萬元未發(fā)生變化，因而給國有財(cái)產(chǎn)造成的風(fēng)險(xiǎn)也只限于2000萬元貸款的擔(dān)保責(zé)任，且第二次保證有銀行操作不規(guī)范的因素，所以從實(shí)際危害性上講，法院認(rèn)定馬某1挪用公款數(shù)額為2000萬元是適宜的。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 高洪江 審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎）
