《刑事審判參考》（2008年第3輯，總第62輯）
[第490號]肖某1故意殺人案-在盜竊過程中為滅口殺害被害人的應(yīng)如何定性
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二、主要問題
1．在盜竊過程中因被人發(fā)現(xiàn)，為滅口而殺害被害人的行為應(yīng)如何定性?
2．對于司法解釋規(guī)定的“對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫”應(yīng)當(dāng)如何理解?
三、裁判理由
(一)在盜竊過程中因被人發(fā)現(xiàn)，為滅口而殺害被害人的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰
刑法第二百六十九條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰，即定搶劫罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》(法釋[2001]16號)規(guī)定：“行為人為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰?！北景钢校瑢τ诒桓嫒诵つ?在盜竊過程中，為滅口而故意殺人的行為是否符合以上規(guī)定，應(yīng)如何定性在審理過程中存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，行為人在盜竊過程中，為強行劫走財物，而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪處罰；為掩蓋罪行而殺人滅口的，應(yīng)定故意殺人罪。根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定，本案應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪兩罪并罰。另一種意見認(rèn)為，在盜竊過程中，為掩蓋罪行而殺人滅口的，應(yīng)以故意殺人罪一罪定罪處刑。
我們認(rèn)為，在盜竊過程中，為滅口而故意殺人的行為，應(yīng)定故意殺人罪。根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，在盜竊過程中實施暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫的情形，要求行為人在主觀目的方面必須是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。窩藏贓物，是指保護已經(jīng)取得的贓物不被恢復(fù)到應(yīng)有狀態(tài)；抗拒抓捕，是指拒絕司法人員的拘捕或公民的扭送；毀滅罪證，是指毀壞、消滅本人犯罪證據(jù)。本案中，被告人肖某1與被害人系鄰居，彼此互相熟識；被害人系年僅14歲的弱小女孩，并無抓捕被告人的意思和能力；根據(jù)被告人的供述，其殺人的原因就是擔(dān)心被害人將其盜竊的事情說出去，意圖殺人滅口。綜合上述情況，可見肖某1的殺人滅口目的是非常明確的，其實施暴力的主觀目的已不是強行劫走財物，而是單純地剝奪他人的生命，具有殺人的故意而非搶劫的故意，不符合刑法第二百六十九條規(guī)定的轉(zhuǎn)化搶劫的目的要件，應(yīng)以故意殺人罪定罪處刑。而且，對于行為人的同一犯罪事實，不能援用不同的構(gòu)成要件重復(fù)論罪；在某種因素(如行為、結(jié)果)已經(jīng)被評價為一個犯罪的事實根據(jù)時，不能再將該因素作為另一個犯罪的事實根據(jù)進行評價。本案被告人僅實施了一個暴力行為，即殺人行為，此行為已作為故意殺人罪的構(gòu)成要件進行了評價，不能再據(jù)此作為認(rèn)定搶劫罪的根據(jù)。本案被告人系在盜竊過程中為滅口而殺人，并非“為劫取財物而預(yù)謀故意殺人或者在劫取財物過程中為制服被害人反抗而故意殺人，以及實施搶劫后為滅口而故意殺人”，不符合《最高人民法院關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》的規(guī)定，因此，本案被告人的行為不能以搶劫罪和故意殺人罪并罰。
需要指出的是，本案被告人肖某1的盜竊行為，情節(jié)輕微、危害不大，又屬未遂，可不認(rèn)定為犯罪。1998年3月17日《最高人民法院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的應(yīng)當(dāng)定罪處罰?！苯Y(jié)合本案的具體情節(jié)，被告人肖某1至其鄰居家盜竊財物，并無明確的盜竊目標(biāo)，且其鄰居家為普通農(nóng)民家庭，經(jīng)濟條件并不好，故被告人的盜竊數(shù)額難以認(rèn)定為巨大。被告人在殺人滅口后，并未取走其鄰居家的財物，故其盜竊行為可不認(rèn)定為犯罪。
(二)司法解釋規(guī)定“對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫”，對此應(yīng)當(dāng)如何理解?
2000年11月28日施行的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定：“刑法第二百六十三條第一項規(guī)定的‘入戶搶劫’，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。”這一司法解釋規(guī)定，從字面上看，對于入戶盜竊的情形，只要是被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用了暴力，就應(yīng)認(rèn)定為入戶搶劫。本案屬于入戶盜竊沒有疑義，因被人發(fā)現(xiàn)為滅口而將被害人殺死，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫呢?
我們認(rèn)為，對于該項解釋的適用，不能機械地照搬條文，而應(yīng)綜合考慮其解釋目的和依據(jù)進行適用。就本案而言，不應(yīng)認(rèn)定被告人肖某1的行為屬入戶搶劫，理由如下：
《解釋》意圖要解決的問題，主要是如何理解刑法第二百六十三條規(guī)定的加重法定刑的幾種情形，第一條主要解決什么是“戶”，哪些情形構(gòu)成“入戶搶劫”的問題。對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫，解決的是入戶盜竊“能否”轉(zhuǎn)化為入戶搶劫的問題，而不是對入戶盜竊因被發(fā)現(xiàn)而實施暴力行為的定性進行一刀切。
《解釋》是依據(jù)刑法作出的，在理解和適用時不能違背刑法的基本要求和立法精神。根據(jù)刑法，一罪的構(gòu)成，要具備包括主觀方面在內(nèi)的全部構(gòu)成要件，堅持主觀與客觀相統(tǒng)一。刑法的司法解釋必須以刑法條文為依據(jù)，并忠實于刑法條文的立法原意和精神。因此，對該司法解釋中關(guān)于“入戶盜竊”轉(zhuǎn)化為“入戶搶劫”規(guī)定的理解，應(yīng)以刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定為前提。刑法第二百六十九條既已明確轉(zhuǎn)化的前提只能是“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”三種情形，解釋的規(guī)定自然也不能超出這三種。另外，對于刑法條文中已經(jīng)明確且沒有歧義的，司法解釋也不必加以解釋。因此，上述司法解釋并未重復(fù)列舉這三種情形也是合理的．不能因為《解釋》沒有明確表述這三種情形而片面地理解為所有“入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為”不問具體情況，均一概認(rèn)定為入戶搶劫。如行為人人戶盜竊時被發(fā)現(xiàn)，因見被害人美貌，遂放棄了盜竊的念頭，當(dāng)場實施暴力將其強奸，情節(jié)亦符合“入戶咨竊．因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”，如不考慮行為人的主觀目的，將其強奸行為認(rèn)定為入戶搶劫．顯然是荒謬的。因此，在適用《解釋》時，入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入戶搶劫，仍必須符合刑法第二百六十九條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定。如果行為人在實施暴力時，不具備刑法第二百六十九條規(guī)定的三種情形，就不能機械套用《解釋》，將其行為認(rèn)定為搶劫。
當(dāng)然，在處理此類案件時，必須根據(jù)案件的具體情況，準(zhǔn)確分析主客觀要件，才能對案件進行準(zhǔn)確的定性。例如，行為人不是為了滅口，而是為了抗拒抓捕而殺人的，行為人為強行劫走財物而殺人的，行為人盜竊的標(biāo)的物為巨額財產(chǎn)的，行為人盜竊行為情節(jié)嚴(yán)重的，在具體定罪上均與本案有所不同，應(yīng)當(dāng)予以注意。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑三庭 周小霖 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良)
