《刑事審判參考》（2007年第3輯，總第56輯）
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【第444號(hào)】肖某1辯護(hù)人妨害作證案——辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人
二、主要問(wèn)題
1.辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人?
2.辯護(hù)人妨害作證罪與妨害作證罪有何區(qū)別?
三、裁判理由
(一)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人刑法第三百零六條第一款規(guī)定:“在刑事訴訟中,辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑?！睂?duì)于本條規(guī)定中的“證人”概念的理解,存在兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為,出于法律特定用語(yǔ)的內(nèi)涵一致性,這里的證人應(yīng)當(dāng)與刑事訴訟法第四十二條中規(guī)定的證人概念完全相同,即除了被害人、鑒定人之外的知道案件情況有作證能力的人;另一種意見(jiàn)認(rèn)為,刑法第三百零六條規(guī)定的“證人”與刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人概念不同,應(yīng)當(dāng)理解為廣義的證人,既包括證人,也包括被害人、鑒定人。
我們認(rèn)為,上述第二種意見(jiàn)是正確的,其理由在于:第一,從刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人范圍來(lái)分析,雖然我國(guó)刑事訴訟法將證人證言與被害人陳述、鑒定結(jié)論分列為不同的證據(jù)種類,但是,這只是出于證據(jù)分類角度作的區(qū)分,刑事訴訟法第四十八條在對(duì)證人的范圍作出規(guī)定時(shí)并沒(méi)有把被害人排除在證人范圍以外,該法條明確規(guī)定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人,不能成為證人?！币虼?從廣義上來(lái)講,從被害人、鑒定人在刑事訴訟中對(duì)于案件事實(shí)的證明作用角度講,也應(yīng)屬于證人范疇。第二,從行為的社會(huì)危害性來(lái)分析,威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的與威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,同樣妨害了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行,危害了司法機(jī)關(guān)的正常追訴活動(dòng),從侵害法益的同質(zhì)性來(lái)看,兩種行為均應(yīng)受到刑罰處罰。第三,從立法本意來(lái)分析,刑法第三百零六條的立法目的在于通過(guò)刑罰手段懲治辯護(hù)人、訴訟代理人的妨害作證的行為,來(lái)規(guī)范刑事辯護(hù)制度,確保刑事訴訟的正常進(jìn)行。如果不將威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為納入本罪的懲治范圍,就會(huì)放縱實(shí)踐中辯護(hù)人、訴訟代理人的此類妨害作證的行為,不能全面有效地維護(hù)刑事訴訟秩序,這顯然有違立法本意。而且,刑法用語(yǔ)有其特定含義,不能簡(jiǎn)單照搬刑事訴訟法的概念含義,應(yīng)當(dāng)放在特定法條中結(jié)合立法本意進(jìn)行甄明。綜上,刑法第三百零六條規(guī)定辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”
應(yīng)作廣義的理解,被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)可以成為本罪的犯罪對(duì)象。
(二)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪的區(qū)別刑法第三百零七條規(guī)定了妨害作證罪,是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。根據(jù)刑法第三百零六條之規(guī)定,辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪,是指在刑事
訴訟中,辯護(hù)人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。兩罪有相似之處,都是直接故意犯罪,在客體上都侵犯司法機(jī)關(guān)正常的訴訟秩序,行為人主觀上都有妨害證據(jù)的意圖,客觀行為也有相似之處。但兩罪的區(qū)別還是比較明顯的:(1)發(fā)生的訴訟范圍不同。前罪可以發(fā)生在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大訴訟中;而后罪只能發(fā)生在刑事訴訟中。(2)行為發(fā)生的時(shí)間不同。從時(shí)間上看,前罪行為既可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之前,也可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后;而后罪行為只能發(fā)生在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后。(3)行為表現(xiàn)不盡相同。前罪的行為表現(xiàn)為“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證”、“指使他人作偽證”兩種;而后罪則為“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”。
(4)主體不同。前罪的主體為一般主體;而后罪的主體為特殊主體,限于辯護(hù)人、訴訟代理人。
如果辯護(hù)人在刑事訴訟中,威脅、引誘證人作偽證,則既觸犯了妨害作證罪,又觸犯了辯護(hù)人妨害作證罪,由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為,而觸犯的這兩個(gè)罪名的法條在內(nèi)容上存在著包容與被包容的關(guān)系,因而屬于法條競(jìng)合。妨害作證罪的法條是普通法條,辯護(hù)人妨害作證罪的法條是特別法條,因此,按照“特別法優(yōu)于普通法”的處理原則,對(duì)這種情況下的行為人應(yīng)按照辯護(hù)人妨害作證罪定罪處罰。
本案中,被告人肖某1在刑事訴訟中,作為梅榮寶的辯護(hù)人,明知其實(shí)施了犯罪行為,卻通過(guò)賄買被害人的手段,引誘被害人作虛假陳述,意圖使梅榮寶逃避刑事追究,致使延長(zhǎng)訴訟期限2個(gè)月,并由偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查,妨害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。且被告人梅榮寶的強(qiáng)奸行為嚴(yán)重侵犯女性公民的人身權(quán)利,因強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑十年,屬于重大刑事案件。因此,肖某1作為辯護(hù)人的妨害作證行為已觸犯刑法,其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度,應(yīng)以犯罪論處。二審法院據(jù)此對(duì)其以辯護(hù)人妨害作證罪改判是正確的。
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人》
