《刑事審判參考》（2006年第2輯，總第49輯）
【第386號(hào)】張某1、李某2妨害信用卡管理案-刑法修正案(五)第一條的適用
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二、主要問題
1.刑法修正案(五)施行前，實(shí)施刑法修正案(五)第一條規(guī)定的相關(guān)行為，同時(shí)觸犯刑法第一百七十七條第一款第(四)項(xiàng)的，如何適用法律?
2.適用刑法修正案(五)第一條的規(guī)定，如何確定罪名?
三、裁判理由
(一)依照刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，適用刑法修正案(五)第一條處理案件時(shí)，不需要在裁判文書中同時(shí)援引刑法第一百七十七條和刑法修正案(五)第一條，只須援引刑法第一百七十七條之一。
刑法第一百七十七條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定，偽造信用卡的，構(gòu)成偽造金融票證罪。本案中，無論是被告人張某1實(shí)施的收集信用卡磁條信息的行為，還是李某2實(shí)施的明知是偽造的空白信用卡而予以運(yùn)輸?shù)男袨椋际莻卧煨庞每ǚ缸镏胁豢苫蛉钡沫h(huán)節(jié)。鑒于警方的及時(shí)發(fā)現(xiàn)，截獲了李某2寄到日本國(guó)欲用于偽造信用卡的偽卡卡面，也查獲了張某1收集的他人信用卡卡號(hào)信息資料等，致使信用卡被偽造成功的犯罪結(jié)果無法得逞。兩被告人的行為發(fā)生在2004年，故對(duì)于兩被告人的行為，依法均可以偽造金融票證罪(未遂)論處，在五年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。而根據(jù)刑法修正案(五)第一條的規(guī)定，被告人張某1非法收集他人信用卡信息資料，被告人李某2明知是偽造的空白信用卡而運(yùn)輸，數(shù)量較大，兩被告人的行為均已構(gòu)成妨害信用卡管理罪，應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處l萬元以上10萬元以下罰金的幅度內(nèi)處刑。根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則，本案應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案(五)第一條。因此，本案的裁判結(jié)果無疑是符合刑法規(guī)定的。但在法條援引上，存在兩方面的瑕疵：
一是漏引。由于刑法第十二條規(guī)定了兩方面的內(nèi)容。其中，第一款規(guī)定的是從舊兼從輕原則，第二款則是關(guān)于已經(jīng)按原有法律作出的生效裁判如何處理的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)生效裁判不因刑法的修改而影響其效力。因此，在適用從舊兼從輕原則處理案件援引法律條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)具體援引到款，即“《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款”，不應(yīng)僅援引“《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條”，否則屬于引用法條不準(zhǔn)確。
二是錯(cuò)引。雖然行為時(shí)法和審判時(shí)法都對(duì)同一行為作出了規(guī)定，但法院只能適用行為時(shí)法或者審判時(shí)法處理案件，而不能同時(shí)適用行為時(shí)法和審判時(shí)法。因此，在援引法律條文時(shí)，只須引用處理案件所適用的法條。本案判決在已經(jīng)援引刑法修正案(五)第一條第一款第(一)項(xiàng)、第二款的情況下，又援引刑法第一百七十七條第一款第(四)項(xiàng)，屬于援引法條錯(cuò)誤。
此外，對(duì)于通過刑法修正案修改后的刑法條文如何援引問題，實(shí)踐中存在不同的做法：有的援引修正后的1997年刑法條文，有的援引刑法修正案。我們認(rèn)為，刑法修正案是對(duì)刑法法條進(jìn)行修改，一經(jīng)頒行，被修正后的刑法條文內(nèi)容即為現(xiàn)行刑法的內(nèi)容，在裁判時(shí)可直接援引修改后的刑法條文。如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，就是直接援引修改后的刑法條文。因此，本案也可以直接援引“《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十七條之一第一款第(一)項(xiàng)、第二款”，而不需要援引“刑法修正案(五)第一條第一款第(一)項(xiàng)、第二款”。當(dāng)然，對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)有待于進(jìn)一步統(tǒng)一。
(二)根據(jù)罪名確定的準(zhǔn)確性、明確性原則，可以將刑法修正案(五)第一條的規(guī)定確定為“妨害信用卡管理罪”。
1.當(dāng)刑法修正案采取“刑法第×××條后增加一條，作為第×××條之一”
的方式對(duì)刑法進(jìn)行修正時(shí)，增加的法條與其前面的法條相互獨(dú)立，兩條文不能共用同一罪名。
如刑法修正案(四)第四條規(guī)定：在刑法第二百四十四條(強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪)后增加一條作為第二百四十四條之一。2003年8月，最高人民法院和最高人民檢察院通過《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑法)確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(二)》，將刑法第二百四十四條之一的罪名確定為“雇用童工從事危重勞動(dòng)罪”，兩條文確定的罪名名稱截然不同。之所以將新增加的罪名插在第二百二十四條之后，并作為第二百二十四條之一，是考慮到兩條文畢竟在犯罪客體上，犯罪手段、方式、對(duì)象上仍有相似之處，將修正的條文放在第二百四十四條(強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪)后最合適。
因此，根據(jù)刑法修正案(五)第一條的規(guī)定所增加的一條(第一百七十七條之一)，雖然在“信用卡”這一犯罪對(duì)象上與第一百七十七條(偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪)存在相似之處，但兩條文在罪狀描述上畢竟存在很大的差別，“偽造、變?cè)旖鹑谄弊C”不能包容修正案中規(guī)定的“持有、運(yùn)輸、出售、購(gòu)買、竊取、為他人提供”等行為特征，故不能將違反新增加的第一百七十七條之一的行為，以偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪定罪處罰。
2.適用刑法修正案(五)第一條暨刑法第一百七十七條之一的規(guī)定，不宜沿用刑法第一百七十七條“偽造金融票證罪”這一罪名。
刑法第一百七十七條規(guī)定了三個(gè)法定刑幅度，分別是“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”、“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。刑法修正案(五)第一條規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度，分別是“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，兩條文的法定刑規(guī)定完全不相同。如果適用刑法修正案(五)第一條對(duì)被告人進(jìn)行量刑，而罪名確定為“偽造金融票證罪”，即存在定罪與量刑分別適用不同法條的邏輯錯(cuò)誤。換言之，將刑法修正案(五)第一條確定為“偽造金融票證罪”，會(huì)產(chǎn)生一罪名數(shù)個(gè)重疊法定刑的情況，這會(huì)在審判實(shí)踐中產(chǎn)生量刑的混亂。
按此邏輯，因偽造信用卡構(gòu)成偽造金融票證罪的，亦可依照刑法修正案(五)第一條的規(guī)定，最高刑為十年有期徒刑，這顯然是錯(cuò)誤的。
3.罪名應(yīng)由司法解釋確定，審判時(shí)司法解釋未及確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明的原則確定罪名。
1997年12月9日，最高人民法院通過了《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑法)確定罪名的規(guī)定》，2002年、2003年，最高人民法院、最高人民檢察院又先后聯(lián)合出臺(tái)《補(bǔ)充規(guī)定》，對(duì)刑法修正案(一)至(四)的相關(guān)罪名進(jìn)行統(tǒng)一確定。但在全國(guó)人大于2005年2月通過刑法修正案(五)后，最高人民法院、最高人民檢察院至今沒有出臺(tái)司法解釋確定該修正案的有關(guān)罪名。本案系上海市首例適用該修正案第一條規(guī)定處理的案件，為保證罪名認(rèn)定的統(tǒng)一性、科學(xué)性，從罪名認(rèn)定準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明的原則出發(fā)，我們認(rèn)為，將修正案(五)第一條確定為“妨害信用卡管理罪”是妥當(dāng)?shù)?，理由是：刑法修正?五)第一條規(guī)定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，處……該罪狀描述的方法表明，該條所列舉的包括“明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的”，“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”，“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的”等情形，唯有“妨害信用卡管理”是其共同、基本的行為特征，也是其共同侵犯的直接客體。將該行為特征作為罪名確定，是刑法確定罪名的通例。如：刑法第一百九十四條、第一百九十五條、第一百九十六條規(guī)定，有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)(信用證)(信用卡)詐騙活動(dòng)，處……罪名分別確定為票據(jù)(信用證)(信用卡)詐騙罪。
綜上，對(duì)于實(shí)施刑法修正案(五)第一條規(guī)定的犯罪行為，在司法解釋明確具體的罪名前，將其確定為“妨害信用卡管理罪”是可行的。今后司法解釋確定的罪名與該罪名不一致的，以司法解釋為準(zhǔn)。
