《刑事審判參考》（2005年第6輯，總第47輯）
【第375號】張某英非法持有毒品案-對接受藏匿有毒品的郵包的行為如何定性
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二、主要問題
對被告人張某英接受藏匿有海洛因的郵包的行為如何定性?
三、裁判理由
由于我國刑法規(guī)定的某些毒品犯罪的罪狀有交叉或相互包容的情形，因而，在司法實踐中，司法機關(guān)對某些犯罪行為的認定就存在一定困難。最明顯的例子就是非法持有毒品的行為。
根據(jù)我國1997年刑法的規(guī)定，明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者是其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為，構(gòu)成非法持有毒品罪。但是，非法持有毒品的行為并非非法持有毒品罪獨有。在走私、販賣、運輸毒品犯罪中，有時也包括持有毒品的行為。但是，在后一種情況下，行為人持有毒品行為往往不具有獨立性，而是與走私、販賣、運輸毒品等行為相聯(lián)系，是走私、販賣、運輸毒品等行為的前提或后續(xù)環(huán)節(jié)。實際上，我國1979年刑法并沒有將非法持有毒品單獨規(guī)定為犯罪。究其原因，并非當時立法機關(guān)未意識到這種行為的危害性，以為不需要對這種行為進行懲處，而是由于當時考慮到非法持有毒品行為的非獨立性，認為其可以為走私、販賣、運輸毒品等犯罪行為所吸納。但是，在1979年刑法的實施過程中，尤其在20世紀80年代中后期，隨著毒品犯罪活動的進一步猖獗，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)從犯罪分子手中查獲大量毒品，但無證據(jù)證明該大量毒品究竟是從何而來、為何而存在的現(xiàn)象。也就是說，無法確定毒品持有者持有大量毒品的行為究竟是走私、販賣、運輸、窩藏等何種毒品犯罪行為的前提或后續(xù)環(huán)節(jié)。在這種情況下，犯罪分子就可能因法律疏漏而逃脫法律制裁。基于此，全國人大常委會1990年《關(guān)于禁毒的決定》第三條明確規(guī)定“禁止任何人非法持有毒品”，并對非法持有毒品的行為規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。1997年刑法修訂后將非法持有毒品罪正式納入刑法典中。
究竟應(yīng)如何理解非法持有毒品罪?1994年12月20日最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行(全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定)的若干問題的解釋》第三條規(guī)定：根據(jù)《決定》第三條的規(guī)定，非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為?！俺钟小笔侵刚加小y帶、藏有或者其他方式持有毒品的行為?！鶕?jù)已查獲的證據(jù)，不能認定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構(gòu)成本罪。如果有證據(jù)證明非法持有毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，則應(yīng)當定走私、販賣、運輸或者窩藏毒品罪。上述司法解釋明確了認定非法持有毒品罪的前提，是首先無法認定非法持有毒品的行為是走私、販賣、運輸或窩藏毒品犯罪的一部分。在認定非法持有毒品的行為不構(gòu)成上述犯罪時才能將非法持有毒品的行為認定為非法持有毒品罪。這一基本精神在非法持有毒品罪正式被納入刑法典中后并未得到改變。也就是說，如何認定行為人持有毒品的行為，關(guān)鍵要看行為人的主觀目的。如果行為人非法持有毒品的目的在于走私、販賣、運輸，行為人的行為就相應(yīng)構(gòu)成走私毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪等。比如，行為人為販賣而購買海洛因，在海洛因未賣出時被抓獲，如果行為人的販賣目的得到證明，那么，行為人持有毒品的行為就屬于販賣毒品行為的一個環(huán)節(jié)，構(gòu)成販賣毒品罪。但是，當沒有證據(jù)證明行為人具有上述走私、販賣、運輸?shù)饶康臅r，立法規(guī)定行為人的行為就構(gòu)成非法持有毒品罪。最高人民法院2000年《關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)明確指出，非法持有毒品達到刑法第三百四十八條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標準，沒有證據(jù)證明實施了走私、販賣、運輸、制造等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪。根據(jù)上述原因，本案被告人張某英的行為構(gòu)成非法持有毒品罪。
第一，被告人張某英不具有運輸毒品的主觀目的，因而，張某英的行為不構(gòu)成運輸毒品罪。
運輸毒品罪，是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運輸毒品，或明知是毒品而受雇為他人運輸?shù)男袨?。運輸毒品的行為人在運輸毒品的同時也持有毒品，因而，非法運輸毒品與非法持有毒品在表現(xiàn)形式上有相似之處。但二者是有區(qū)別的。在毒品犯罪中，運輸毒品的行為也是比較特殊的，即一般是作為走私、販賣、制造毒品的一個環(huán)節(jié)。如果個案中運輸毒品的行為不具有獨立性，也就是說，運輸毒品的行為是作為走私、販賣、制造毒品的一部分時，運輸毒品的行為即被走私、販賣、制造毒品的行為吸收，不單獨以運輸毒品罪論。但是，如果運輸毒品的行為人僅僅具有運輸毒品的目的，不具有其他目的，如走私、販賣、制造毒品的目的，而且，實施了運輸毒品的行為，行為人的行為則構(gòu)成運輸毒品罪。也就是說，運輸毒品罪的構(gòu)成需具備兩個基本條件：其一，行為人具有運輸毒品的目的，除此以外，無其他目的；其二，行為人實施了運輸毒品的行為。顯然，在行為人不具有運輸毒品的目的的情況下，就不可能構(gòu)成運輸毒品罪。那么，如何看待本案被告人張某英的行為呢?
在審理中有觀點認為，被告人張某英向毒品賣方提供了接收人的姓名、地址及聯(lián)系方式，在毒品從成都運到烏魯木齊市后又親自去領(lǐng)取，完成了運輸毒品的全過程，其行為構(gòu)成運輸毒品罪。單純從證據(jù)角度上看，這一觀點亦有不妥之處。
張某英雖然在公安機關(guān)偵查階段供述了與成都“尕蛋”聯(lián)系購買海洛因的詳細過程，但對其供述中提到的匯款情節(jié)，公安人員證實通過跟蹤發(fā)現(xiàn)張某英曾去銀行匯款，但匯了多少、匯款的卡號等都不清楚，匯款單和電話單也都沒有調(diào)取，張某英供稱是通過“鋼絲牙”匯款，此人是否存在也沒有任何證據(jù)證實，毒品賣方“尕蛋”也沒有歸案，另外張某英在一審?fù)徶虚_始翻供，僅承認向成都“尕蛋”聯(lián)系購買海洛因，但否認提供了郵寄地址和接收人姓名。因此，從證據(jù)上看，張某英為郵寄毒品提供條件的依據(jù)并不充分。
其實，認定本案被告人張某英的行為是否構(gòu)成運輸毒品罪的關(guān)鍵，并不在于張某英是否為“尕蛋”提供了郵寄地址，而是在于張某英是否具有運輸毒品的目的。從抓獲經(jīng)過看，本案被告人張某英在從新疆烏魯木齊市北京南路32號第九中學(xué)收發(fā)室領(lǐng)取藏匿有海洛因的郵包后被抓獲。那么，張某英屬于接收毒品的人。張某英的目的何在?張某英在偵查階段曾供述，2005年元月初，其給成都名為“尕蛋”的男子打電話，購買400克海洛因，雙方約定每克300元，其到工商銀行通過“尕蛋”指定的“鋼絲牙”給“尕蛋”匯款2萬元。2005年1月20日中午，“尕蛋”打電話通知其裝有毒品的包裹已到，其到烏市第九中學(xué)收發(fā)室領(lǐng)取一個紙箱后被公安人員抓獲，當場從紙箱內(nèi)一毛絨玩具熊內(nèi)查獲一塊用黃色膠帶包裹的海洛因。從張某英的供述及相關(guān)證據(jù)可以看出，被告人張某英和“尕蛋”
聯(lián)系的目的在于購買并接受通過郵包郵寄來的毒品，而非將毒品由甲地運到乙地的某個過程。本案所查獲毒品確實系從成都郵寄而來，但該毒品的運輸過程并不是張某英所關(guān)心的。相反，張某英追求的是對“郵包”的接受。這與運輸毒品罪行為人的主觀目的是運輸不同。在張某英不具有運輸目的的情況下，張某英的行為就不構(gòu)成運輸毒品罪。
第二，無充分證據(jù)證明被告人張某英具有販賣毒品的目的，因而，張某英的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。
前已述及，正確區(qū)分非法持有毒品的行為究竟是販賣毒品還是非法持有毒品，關(guān)鍵看行為人的目的。但是，實踐中案件情節(jié)千差萬別，究竟如何認定，關(guān)鍵看案件的具體情況。如果行為人拿著毒品進行販賣的時候被抓獲，行為人販賣毒品的事實清楚，證據(jù)充分，定販賣毒品罪不存在任何障礙。問題在于，如果所查獲的毒品尚未交易，且數(shù)量較大，如何定罪?在這種情況下，如何認定行為人的行為關(guān)鍵看有無證據(jù)證明行為人有販賣目的及販賣經(jīng)歷。如果有證據(jù)表明行為人有販賣毒品經(jīng)歷，雖然所查獲的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情況下，亦可以販賣毒品定罪。也就是說，如果行為人有販賣毒品的故意，且有證據(jù)證明行為人以往有販賣毒品的經(jīng)歷，那么，行為人持有毒品的行為可以認定為販賣毒品的一個環(huán)節(jié)，最終以販賣毒品罪定罪處刑。但是，如果沒有證據(jù)證明行為人有販賣毒品的經(jīng)歷，亦無證據(jù)證明行為人對所持有毒品具有販賣故意，僅憑非法持有毒品的事實，就難以認定為販賣毒品罪。比如，從被告人李某家里查獲海洛因300克，李某供認曾與同案被告人王某販賣毒品兩次，所查獲毒品亦為販賣用。在這種情況下，李某因具有販賣毒品的目的，其藏匿海洛因300克的行為就構(gòu)成販賣毒品罪。
就本案而言，被告人張某英不具有運輸毒品的主觀目的，那么，張某英是否具有販賣毒品的目的呢?因被告人張某英供認其與成都“尕蛋”聯(lián)系購買海洛因，在其接收從成都運來的毒品后被公安人員人贓俱獲，如果有證據(jù)證明其是為販賣、走私等而購買海洛因，那么其購買海洛因的行為就構(gòu)成了販賣毒品罪或走私毒品罪或他罪。所以，本案對被告人張某英正確定罪的關(guān)鍵在于，是否具備張某英販賣毒品或進行其他毒品犯罪的證據(jù)。本案中公安人員證實張某英以前有販賣小包毒品的行為，通過技術(shù)偵查手段掌握其聯(lián)系購買海洛因的線索，并分析出其有販賣意圖，是基于販賣目的而購買毒品，但對張某英以前販賣小包海洛因的行為，公安機關(guān)沒有提供相關(guān)證據(jù)。與被告人張某英在同監(jiān)所羈押的其他人員向管教報告，張某英自稱有十幾年的吸毒史，這次是“二進宮”了，平時賣毒品就可以把吸掉的掙回來。這次她叫人從外地寄來336克毒品，取貨時被當場抓住，她對辦案人說這些毒品是用于自己吸食的，其實她是也賣也吸，因為只承認自己吸，罪行就會輕一些。她還說有一個叫李×的和她丈夫都吸毒，一直在她那里拿貨。與張某英同監(jiān)所關(guān)押的人員雖然證實聽張某英講她是以販養(yǎng)吸，但這份檢舉材料沒有在法庭上出示、質(zhì)證，不能作為證據(jù)使用。所以，本案證明張某英有販賣毒品經(jīng)歷與販賣目的的證據(jù)并不充分。因此，對張某英就不能以販賣毒品罪定罪。
第三，張某英持有毒品數(shù)量較大，所持有毒品足以超出個人吸食所需數(shù)量。
在實踐中，有的行為人持有毒品是為自己吸食之用。由于我國刑罰并未將吸食毒品的行為規(guī)定為犯罪，因而，吸毒者為吸食目的而持有一定量的毒品不構(gòu)成犯罪。所以，并非所有持有毒品的行為均受到刑罰處罰。但是，行為人持有毒品而不受刑罰處罰的情況是非常有限的，即僅限于吸毒者為吸食目的而持有供吸食用毒品。如果吸毒者持有毒品非為吸食之用，同樣應(yīng)受到刑罰處罰。實踐中，吸毒者以販養(yǎng)吸的情況很普遍。當吸毒者以販賣為目的持有毒品時，吸毒者行為就觸犯了刑法，構(gòu)成販賣毒品罪。如何區(qū)分吸毒者持有毒品的目的?一般來講，如果吸毒者持有毒品數(shù)量過大，其持有的毒品就不可能是為吸食之用。在這種情況下，如果查明行為人有其他目的，則應(yīng)依據(jù)行為人的目的確定罪責(zé)。但是，如果無證據(jù)證明行為人有走私、販賣等目的，就需以非法持有定罪處刑。對此，《紀要》明確指出，吸毒者在購買、運輸、存儲過程中被抓獲的，如沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當以非法持有毒品罪定罪；毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，不定罪處罰。對于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。所以，對于吸食毒品的人來講，是否處罰及如何處罰其持有毒品的行為，要綜合考慮其持有毒品的目的和數(shù)量。如果持有毒品數(shù)量較小，在吸食范圍之內(nèi)，無其他目的，法律未規(guī)定為犯罪。但是，如果持有毒品數(shù)量大，超過吸食數(shù)量，在無證據(jù)證明參與其他犯罪行為的情況下，應(yīng)認定為非法持有毒品罪。
本案被告人張某英始終供述自己是吸毒人員，自1996年就開始吸食海洛因，1998年曾因吸毒被勞動教養(yǎng)一年，此次購買毒品是用于自己和馬××吸食。但從數(shù)量上看，300多克的海洛因不可能全部用于個人吸食。
綜上，由于本案沒有證據(jù)證實被告人張某英有販賣、運輸毒品的目的，且其持有毒品數(shù)量較大，其行為應(yīng)當構(gòu)成非法持有毒品罪。
