《刑事審判參考》（2005年第4輯，總第45輯）
【第355號(hào)】朱某巖貪污案-租賃國(guó)有企業(yè)的人員盜賣國(guó)有資產(chǎn)的行為如何處理
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二、主要問(wèn)題
租賃國(guó)有企業(yè)的人員盜賣國(guó)有資產(chǎn)的行為如何處理?
三、裁判理由
根據(jù)刑法第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪的主體包括兩類：
一類是國(guó)家工作人員；
另一類是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。
本案被告人朱某巖既非刑法第九十三條規(guī)定的在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，也不是“以國(guó)家工作人員論”的人員，故不屬于上述第一類主體。因此，朱某巖是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵，在于準(zhǔn)確把握刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的內(nèi)涵，認(rèn)定其是否屬于“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”。我們認(rèn)為，朱某巖租賃經(jīng)營(yíng)國(guó)有企業(yè)的行為，屬于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，符合刑法關(guān)于貪污罪規(guī)定的第二類犯罪主體構(gòu)成要件，其利用職務(wù)上的便利盜賣國(guó)有財(cái)產(chǎn)并私分的行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
刑法第三百八十二條第二款規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論?！睂?duì)于其中的“委托”應(yīng)當(dāng)如何理解的問(wèn)題，最高人民檢察院于1999年9月19日下發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》作出了如下規(guī)定：“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。2003年11月13日，最高人民法院下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》)中規(guī)定：“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)?？梢?jiàn)，承包、租賃和聘用是“受委托”的主要方式，不同之處在于《紀(jì)要》對(duì)聘用的范圍限制在“臨時(shí)聘用”。因?yàn)殚L(zhǎng)期受聘用的人員直接可視為國(guó)家工作人員，對(duì)于其利用職務(wù)上便利侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)的，可以直接適用刑法第三百八十二條第一款的規(guī)定處罰，而臨時(shí)聘用人員由于尚未與國(guó)有單位形成固定的勞動(dòng)關(guān)系，難以認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。因此，將臨時(shí)聘用的人員納入刑法三百八十二條第二款規(guī)定的受委托人員范疇，符合刑法的立法精神和保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)值取向。
盡管委托方式多種多樣，實(shí)踐中除了承包、租賃和臨時(shí)聘用以外，不排除其他形式存在的可能，但其共同的特征在于，委托雙方屬于平等的民事主體關(guān)系，這種委托是國(guó)有單位以平等主體身份就國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)與被委托者達(dá)成的協(xié)議，本質(zhì)上是民事委托關(guān)系，因此有別于刑法第九十三條規(guī)定的“委派”。委派的實(shí)質(zhì)是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事項(xiàng)及是否接受委派方面，與委派方不是處于平等地位而是具有行政隸屬性質(zhì)，兩者間的關(guān)系具有隸屬性和服從性。本案被告人朱某巖與泗陽(yáng)縣食品總公司破產(chǎn)清算組簽訂了租賃經(jīng)營(yíng)泗陽(yáng)縣食品總公司肉聯(lián)廠的合同，屬于一種典型的民事委托方式，因此，朱某巖符合“受委托”管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的要件，一、二審法院對(duì)朱某巖的以貪污罪定罪是正確的。
