《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第330號】高某1非法經營案-非法從事外匯按金交易的行為如何處理
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二、主要問題
對于非法從事外匯按金交易的行為能否以非法經營罪定罪處罰?
三、裁判理由
(一)外匯按金交易是我國法律禁止的一種“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
所謂外匯按金交易，是指在金融機構之間及金融機構與投資者之間進行的一種遠期外匯買賣方式。外匯按金交易于20世紀80年代產生于倫敦，后流入香港，90年代初我國的一些個人和機構曾參與這類交易。在交易時，交易者只付出1%一10%的按金(保證金)，就可進行100%額度的交易。外匯按金交易具有以下特點：一是外匯按金交易的中場是無形的、不固定的，直接進行交易，沒有交易所這樣的中介機構；二是外匯按金交易沒有到期日，交易者可以無限期持有頭寸；三是外匯按金交易的市場規(guī)模巨大，參與者眾多；四是外匯按金交易的幣種豐富，所有可兌換貨幣都可作為交易品種；五是外匯按金交易的交易時間是不問斷的；六是外匯按金交易要計算各種貨幣之間的利率差，金融機構須向客戶支付或從客戶按金中扣除。
由于外匯按金交易存在著高風險性和投機性，即在交易過程中，外匯按金交易的參與者只支付一個很小比例的保證金，外匯價格的正常波動被放大幾倍甚至幾十倍，這種高風險帶來的回報和虧損都是驚人的；加上國際外匯市場頻繁波動可能導致匯率大幅度波動；另外由于沒有固定的交易場所以及匯價的大幅波動，勢必造成監(jiān)控的難度。中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局和公安部于1994年10月28日聯(lián)合下發(fā)了《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》，明確：“凡未經中國證監(jiān)會和國家外匯管理局批準，且未在國家工商行政管理局登記注冊的金融機構、期貨經紀公司及其他機構擅自開展外匯期貨和外匯按金交易，屬于違法行為；客戶(單位和個人)委托未經批準登記的機構進行外匯期貨和外匯按金交易，無論以外幣或人民幣作保證金也屬違法行為。依據(jù)《違反外匯管理處罰施行細則》的規(guī)定，組織和參與這種交易，屬于私自經營外匯業(yè)務和私自買賣外匯，構成擾亂金融行為。未經批準，擅自從事外匯期貨和外匯按金交易的雙方不受法律保護?！?997年6月25日中國證券監(jiān)督管理委員會《關于堅決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動的通知》再次重申：“對于非法從事境外期貨和外匯按金交易的各類非法公司，一經查實，立即取締并沒收非法所得，構成犯罪的，追究相關人員的刑事責任。”因此，外匯按金交易既屬于《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條規(guī)定的“未經外匯管理機關批準，擅自經營外匯業(yè)務”，以及第四十六條規(guī)定的“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯”行為，也屬于全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定的“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”行為。
(二)非法從事外匯按金交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當以非法經營罪定罪處罰。
全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！边@里的“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”，可參照執(zhí)行1998年《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，即“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰：(一)非法買賣外匯二十萬元美元以上的；(二)非法所得五萬元人民幣以上的”。本案被告人高某1在國家規(guī)定的交易場所以外非法購買日幣1.4億元(折合人民幣98.545萬元)，可從中獲利30多萬元人民幣，其行為顯屬“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。
(三)沒有交付交易現(xiàn)金，亦沒有實際占有非法獲利款，均不影響非法經營罪的成立。
由于外匯按金交易是一種遠期外匯買賣方式，只要交付了部分的按金(保證金)，就可以進行交易，未交付全部交易現(xiàn)金并不影響外匯按金交易的進行。至于沒有實際占有非法獲利款，是由于交易的相對方陳某2不予結算所造成的，并不影響被告人高某1通過非法外匯按金交易可獲利30多萬元人民幣這一事實的認定。因此，在高某1以《購買日元明細表》的形式與他人簽訂交易協(xié)議，并交付了200萬日元押金后，其非法從事外匯按金交易的行為已經完成；在高某1要求結算時，按中國人民銀行公布的外匯牌價，高某1可從中獲利30多萬元人民幣，已體現(xiàn)了“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”。未交付全部交易現(xiàn)金，亦沒有實際占有非法獲利款，不影響非法經營罪的成立。
