《刑事審判參考》（2005年第1輯，總第42輯）
【第329號】楊某1、曹某2等騙取出口退稅案-如何認定明知他人具有騙取國家出口退稅款的主觀故意
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二、主要問題
有進出口經(jīng)營權(quán)的公司在“四自三不見”的情況下，將代理出口業(yè)務偽造為自營出口業(yè)務，致使國家稅款被騙的，能否認定具有騙取國家出口退稅款的主觀故意?
三、裁判理由
(一)“四自三不見”是代理出口業(yè)務中的一種違規(guī)操作行為。
根據(jù)對外貿(mào)易法的規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的貨物出口許可證制度。只有取得出口許可證的公司、企業(yè)才能經(jīng)營貨物出口業(yè)務，沒有取得出口許可證的公司、企業(yè)或者個人需要出口貨物的，可以委托有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)代理出口。
1998年11月30日對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關于規(guī)范進出口代理業(yè)務的若干規(guī)定》規(guī)定：“從事進出口代理業(yè)務的外貿(mào)企業(yè)，必須經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或其授權(quán)的地方外經(jīng)貿(mào)主管部門批準具有進出口代理經(jīng)營范圍。對國家實行核定公司經(jīng)營的進口商品和國家組織統(tǒng)一聯(lián)合經(jīng)營的出口商品，無該項商品進口或出口經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)不得以任何方式從事代理業(yè)務。自營進出口生產(chǎn)企業(yè)和科研院所、外商投資企業(yè)(已批準允許從事進出口代理業(yè)務的投資性公司和合資外貿(mào)公司除外)等均不得以任何方式從事進出口代理業(yè)務”(第三條)?！按砣艘訌妼Υ砗贤?、進出口合同和各種單證的審核、管理，建立健全合同、單證的登記、備案、保存制度和代理進口購匯、付匯內(nèi)部審批制度，并對所辦單證的真實性負責” (第四條)?！按砣艘訌妼ν馍藤Y信情況(如注冊情況、經(jīng)營能力、信譽等)進行調(diào)查。對由委托人聯(lián)系的外商，資信調(diào)查費用由委托人承擔，代理人可以預收。對經(jīng)調(diào)查資信不良的外商，代理人有權(quán)停止代理業(yè)務”(第六條)。“海關報送和納稅手續(xù)，由代理人或由代理人委托經(jīng)海關批準注冊的專業(yè)報關單位(憑代理人的委托書)按規(guī)定辦理，不得交由委托人或其他第三方代辦”(第九條第一款)。“出口代理業(yè)務，一律由代理人負責收匯。委托人為經(jīng)批準允許保留現(xiàn)匯的企業(yè)，代理人憑有關外匯管理法規(guī)規(guī)定的有效憑證和商業(yè)單據(jù)將原幣劃轉(zhuǎn)給委托人；委托人為不允許保留現(xiàn)匯的企業(yè)，代理人結(jié)匯后將貨款按有關規(guī)定支付給委托人”(第十一條第三款)?！按砣艘^程參與和跟蹤進出口代理業(yè)務和合同執(zhí)行”(第十二條第一款)。但一些有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，為了獲取出口代理費，在“四自三不見”(自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關和不見進口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商)的情況下，不管他人提供的出口退稅憑證真?zhèn)?，與無出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)或者個人簽訂代理出口合同。因此，1998年7月31日對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關于規(guī)范各類進出口企業(yè)經(jīng)營行為，嚴肅查處走私行為的緊急通知》明確：“禁止外經(jīng)貿(mào)公司以‘四自三不見’的方式代理進口”，并在2000年9月7日《關于重申規(guī)范進出口企業(yè)經(jīng)營行為嚴禁各種借權(quán)經(jīng)營和掛靠經(jīng)營的通知》中重申“堅決杜絕以‘四自三不見’的方式從事借權(quán)經(jīng)營和掛靠經(jīng)營”。因此，“四自三不見”是代理出口業(yè)務中的一種違規(guī)操作行為。
(二)有進出口經(jīng)營權(quán)的公司明知他人可能騙取國家出口退稅款，在“四自三不見”的情況下代理出口業(yè)務，致使國家稅款被騙的，應當認定為具有騙取國家出口退稅款的主觀故意。
代理出口業(yè)務總是與出口退稅相聯(lián)系。出口退稅是國際貿(mào)易中的通行做法，是各國政府提高本國商品國際競爭力的重要手段。根據(jù)《出口貨物退(免)稅管理辦法》第一條的規(guī)定，有出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)出口和代理出口的貨物，可在貨物報關出口并在財務上做銷售記帳后，憑有關憑證按月報送稅務機關批準退還或者免征增值稅和消費稅。第十四條規(guī)定，企業(yè)辦理出口退稅必須提供以下憑證：購進出口貨物的增值稅專用繳款書(稅款抵扣聯(lián))或者普通發(fā)票、出口貨物銷售明細帳、蓋有海關驗訖章的《出口貨物報關單(出口退稅聯(lián))》、出口收匯單證。手續(xù)齊全后，交由有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)辦理出口退稅。雖然有出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，以“四自三不見”的方式代理出口，易于導致國家稅款被騙，但只要在辦理出口退稅時提供的憑證真實，就不會發(fā)生國家稅款被騙的問題，因此，《最高人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條明確，有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，在不見進口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商的情況下，允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關，并導致國家稅款被騙的，是否構(gòu)成騙取出口退稅罪，應當以“明知他人意欲騙取國家出口退稅款”為條件。對于不能證實有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)“明知他人意欲騙取國家出口退稅款”的，即使造成了國家稅款被騙的后果，也不能以騙取出口退稅罪定罪處罰。
所謂“明知”，包括知道和應當知道。知道的情況比較好掌握，即根據(jù)案件事實、證據(jù)材料直接證實被告單位或被告人知道他人意欲騙稅的目的。應當知道，則需根據(jù)行為當時的具體情況、客觀條件來綜合分析判斷被告單位或被告人當時是否知道、能否知道，當時的心理狀態(tài)究竟怎樣。這是法律上的一種推定，而不是一般意義上的明知，是對客觀行為的一種法律評價?！八淖匀灰姟睒I(yè)務本是國家明令禁止的業(yè)務，如果在從事“四自三不見”業(yè)務中，又出現(xiàn)了其他一些不合常理的情況，而有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)仍繼續(xù)堅持業(yè)務合作，造成國家稅款流失，則可推定這些公司、企業(yè)主觀上明知他人意欲騙稅的故意，構(gòu)成騙取出口退稅罪。那么對明知的程度又該如何要求呢?是明知他人騙取出口退稅的必然性才構(gòu)成此罪，還是明知他人騙取出口退稅的可能性即成立此罪?根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，只要有事實和證據(jù)證明有進出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)明知他人可能要騙取出口退稅，仍違反規(guī)定從事“四自三不見”業(yè)務，造成國家稅款流失，即可推定其主觀上明知，而不要求有證據(jù)證明這些公司、企業(yè)明知他人必然要騙取出口退稅。
本案中，被告人楊某1、曹某2、趙某4、張某3辯稱，主觀上沒有騙取退稅款的動機，主要目的是為了單位完成出口創(chuàng)匯任務，不明知張某5、林秋坤騙取出口退稅的目的。事實上，攀枝花外貿(mào)公司及楊某1等人在代理出口過程中發(fā)現(xiàn)了許多異常情況，如在楊某1等人去考察的二三家企業(yè)中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)能力與所簽合同的產(chǎn)品數(shù)量不符，達不到要求，并且存在產(chǎn)品質(zhì)次價高等問題：楊某1、曹某2、張某3、趙某41997年便知道張某5、林秋坤從香港黑市買匯到國內(nèi)結(jié)匯；有的貨物出口日期在前而報關日期在后，極不正常；1998年貸款140萬元去潮陽市幫張某5墊交稅款，開具增值稅專用發(fā)票，張稱給了稅務人員好處費，而匯票解匯后，款全部劃到張某5指定的與攀枝花外貿(mào)公司無任何業(yè)務關系的多二貿(mào)易公司的帳戶上，幾經(jīng)轉(zhuǎn)帳后去向不明。同時，為了達到退稅的目的，攀枝花外貿(mào)公司通過簽訂虛假的內(nèi)、外銷合同，以“倒計成本法”做假財務帳，將“四自三不見”的代理業(yè)務處理為自營業(yè)務帳目，隱瞞代理出口真相，虛構(gòu)貨物自營出口的事實，從而辦理了退稅。綜上可以看出，攀枝花外貿(mào)公司在業(yè)務操作過程中，發(fā)現(xiàn)大量異常情況下，仍違反有關規(guī)定與對方繼續(xù)合作，不管實際是否有產(chǎn)品出口。楊某1、曹某2、趙某4、張某3作為外貿(mào)局及外貿(mào)公司的負責人、中層干部，熟悉外貿(mào)業(yè)務及有關法律規(guī)定，在業(yè)務中出現(xiàn)諸多反常情況下，對張某5等人意欲騙取國家出口退稅款的目的應當知曉，并且從當時的具體情況分析能夠知曉。在此情況下，楊某1、曹某2等人仍然堅持與張某5、林秋坤從事“四自三不見”買單業(yè)務，并持虛假業(yè)務形成的退稅單證向國稅部門申請退稅，造成國家稅款3000多萬元的重大損失，其主觀上的故意成立。攀枝花外貿(mào)公司及被告人楊某1、曹某2等人的行為，符合《解釋》第六條的規(guī)定，構(gòu)成騙取出口退稅罪。
此外，本案中攀枝花外貿(mào)公司與直接實施騙取出口退稅行為的張某5等人是否構(gòu)成共同犯罪，也是值得注意的問題。構(gòu)成共同犯罪，各犯罪人必須具有共同犯罪的故意和共同犯罪行為。共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通過犯意聯(lián)絡，明知自己與他人配合共同實施犯罪行為會造成某種危害結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心里態(tài)度。這里各共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡及對危害結(jié)果的預見是構(gòu)成共同犯罪的實質(zhì)性內(nèi)容，而對危害結(jié)果的態(tài)度卻可以有希望或放任兩種不同的形式。各個共同犯罪人由于地位、角色的不同，對危害結(jié)果的心里態(tài)度會有所不同，但都意識到自己的行為與他人行為結(jié)合會發(fā)生危害社會的結(jié)果，共同形成某一犯罪主觀要件的整體。本案中，張某5通過“四自三不見”業(yè)務，伙同其他不法分子向攀枝花外貿(mào)公司提供虛假退稅單證，所追求的就是騙得國家出口退稅款，進而非法占有。而攀枝花外貿(mào)公司與張某5等人從事“四自三不見”業(yè)務，帶有完成單位出口創(chuàng)匯任務的目的，但在業(yè)務過程中，攀枝花外貿(mào)公司明知張某5等人意欲騙取出口退稅后仍繼續(xù)合作，并將出口退稅款劃至張某5等人的帳戶上，造成國家稅款的重大損失。對國家出口退稅款重大損失這個危害結(jié)果，雙方所持的心理態(tài)度雖然不同，但主觀上是具有共同的故意的，客觀上又實施了共同行為，因此構(gòu)成共同犯罪。
