《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第270號】高某1、梁某2信用證詐騙，簽訂、履行合同失職被騙案-如何理解簽訂、履行合同失職被騙罪的客觀條件
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二、主要問題
1.能否將國有公司的部門經(jīng)理認定為國有公司的直接負責(zé)的主管人員?
2.如何理解簽訂、履行合同失職被騙罪的客觀要件?
三、裁判理由
(一)被告人梁某2作為國企公司進出口五部部門經(jīng)理，進口合同的簽訂、履行由其簽章負責(zé)，屬于單位直接負責(zé)的主管人員，符合簽訂、履行合同失職被騙罪的主體構(gòu)成要件
將簽訂、履行合同失職被騙罪的主體規(guī)定為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責(zé)的主管人員，這是1997年修訂刑法的一個創(chuàng)新。據(jù)此，構(gòu)成本罪的主體是特殊主體，應(yīng)無疑問。問題在于，如何理解和認定這里的直接負責(zé)的主管人員。對此，理論和實務(wù)均存在兩種不同意見的分歧。
一種意見認為，簽訂、履行合同失職被騙罪與國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪兩個罪名的分立，是立法技術(shù)處理的結(jié)果，兩者共同構(gòu)成完整的國家工作人員失職被騙犯罪。國家機關(guān)之外的國家工作人員均應(yīng)視為簽訂、履行合同失職被騙罪的構(gòu)成主體。
另一種意見認為，直接負責(zé)的主管人員作為一個法定專用名詞，源于單位犯罪處罰主體的規(guī)定，其內(nèi)涵及外延明顯窄于國家工作人員。兩種意見的基本分歧在于，直接負責(zé)的主管人員是否包括單位管理人員之外的其他責(zé)任人員。
我們同意后一種意見，理由有二：一是從相關(guān)的立法例來看，直接負責(zé)的主管人員應(yīng)當(dāng)有別于一般的國家工作人員，與國家機關(guān)工作人員對應(yīng)的應(yīng)為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，而且立法上將后者規(guī)定為犯罪主體的也不乏其例，比如為親友非法牟利罪。二是從解釋的法定性、一致性的角度，應(yīng)當(dāng)將作為犯罪主體的直接負責(zé)的主管人員與作為處罰主體的直接負責(zé)的主管人員作同一理解。一方面，作為單位犯罪中特有的法定稱謂，沿用已久，不宜作突破解釋；另一方面，刑法規(guī)定中先后出現(xiàn)的名詞，宜作前后一致之連貫解釋。由此，對這里的直接負責(zé)的主管人員的理解，應(yīng)當(dāng)把握以下兩點：一是須有管理人員之身份，行使實際管理職權(quán)；二是對合同的簽訂、履行負有直接責(zé)任。其中，前者不限于單位的法定代表人，單位的分管副職領(lǐng)導(dǎo)、部門、分支機構(gòu)的負責(zé)人等均屬管理人員；后者的著眼點在于對合同的簽訂與履行有無法律及職務(wù)上的責(zé)任，不在于是否具體參與合同的簽訂與履行，尤其是不履行或者不正確履行職責(zé)的瀆職等過失犯罪中，不要求具有決定、批準(zhǔn)、授意等參與合同的簽訂、履行行為。在本案中，被告人梁某2擔(dān)任國企公司進出口五部經(jīng)理，負責(zé)五部的全面工作，在系列被騙合同簽訂過程中代表五部簽字、蓋章，且合同的簽訂與履行本屬合同行為不可分割的共同組成部分，其理應(yīng)對合同被騙后果承擔(dān)管理失職之責(zé)任。因為，保證合同的真實履行，是其職務(wù)上的既定責(zé)任，而合同履行過程中不履行職責(zé)而被騙，正是其失職所致。故被告人梁某2及其辯護人關(guān)于被告人梁某2不負責(zé)合同的履行，不屬單位直接負責(zé)的主管人員的辯解、辯護意見不能成立。
(二)被告人梁某2代表國企公司在簽訂、履行合同過程中嚴重不負責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受特別重大損失，符合簽訂、履行合同失職被騙罪的客觀構(gòu)成要件，依法構(gòu)成簽訂履行合同、失職被騙罪
簽訂、履行合同失職被騙罪作為從玩忽職守罪中分離出來的一個罪名，其客觀構(gòu)成應(yīng)符合以下三個方面的要件：
一是本體要件，嚴重不負責(zé)任，在簽訂、履行合同過程中不履行職責(zé)，即通常所謂的失職行為；
二是后果要件，失職行為給國家利益造成重大損失之現(xiàn)實后果；
三是中介要件，或者說是附加要件，造成重大損失后果之直接原因系合同對方的詐騙行為。其中，失職行為包括當(dāng)為、能為、不為三個層面的蘊意，即具有法定或者職務(wù)上的避免國家利益遭受損失的義務(wù)，正常履行職務(wù)本可避免損失，仍不履行或者不正確履行義務(wù)；損失后果指的是現(xiàn)實的、具體的經(jīng)濟損失?？赡艿?、間接的、潛在的或者非經(jīng)濟性的損失一般不能視為這里的損失后果。但不得將屬由合同對方的詐騙行為直接造成的損失，或者直接的損失對象是第三方，但最終責(zé)任將落到該國有單位的損失理解為間接損失。詐騙行為需以構(gòu)成犯罪為充足，不能將一般的民事欺詐行為理解為這里的詐騙行為，但無需以合同對方已經(jīng)被人民法院判決構(gòu)成詐騙犯罪作為認定本案當(dāng)事人構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪的前提，在程序上僅需認定對方當(dāng)事人的行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成詐騙犯罪即可。在本案中，首先，被告人梁某2作為負責(zé)國企公司進出口五部全面工作的經(jīng)理，代表國企公司與他公司簽訂、履行進口合同過程中，本應(yīng)嚴格審查合同簽訂之真?zhèn)?、監(jiān)督合同是否依約履行，但由于其嚴重不負責(zé)任，對進口事項能否落實不加審查，多次與他單位盲目簽訂進口合同，向銀行申請開具信用證；合同履行過程中對信用證附隨單據(jù)真實與否不予審查，對進口事項是否落實不聞不問，任由損失頻頻發(fā)生，存在明顯的失職行為。其次，被告人梁某2的失職行為，已經(jīng)造成了國企公司1116萬余美元(折合人民幣9245萬余元)的特別重大經(jīng)濟損失，且該損失業(yè)已無法追回。雖然合同對方系通過信用證實施的詐騙行為，直接的詐騙對象是開證銀行，但因銀行方不屬主合同的雙方當(dāng)事人，且在議付過程中并無過錯，國企公司負有償還銀行該部分被騙款項的民事責(zé)任，損失最終需由國企公司來承擔(dān)。第三，合同對方鵬昌公司非但實施了詐騙行為，且業(yè)已構(gòu)成信用證詐騙犯罪，一、二審法院均對此予以了認定并作出了判決。判決雖未追究鵬昌公司的刑事責(zé)任，但必須注意到，判決是依照刑法第二百條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，追究被告人高某1信用證詐騙罪的刑事責(zé)任的。綜上，被告人梁某2及其辯護人關(guān)于梁某2無失職行為、國企公司的損失非其失職所致的辯解、辯護意見不能成立，一、二審法院依法判決被告人梁某2構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪是正確的。
