《刑事審判參考》（2003年第6輯，總第35輯）
【第268號】上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司等走私普通貨物案-擅自將“進(jìn)料加工”的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利行為的定性
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二、主要問題
1.未經(jīng)海關(guān)許可且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將進(jìn)料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利的行為，能否認(rèn)定為走私普通貨物罪?
2.能否適用《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《走私解釋》)對本案進(jìn)行定罪處罰?
三、裁判理由
(一)刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)雖未對保稅貨物是否包括進(jìn)料加工的保稅貨物作出明確規(guī)定，但根據(jù)擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會危害及相關(guān)司法解釋，偷逃稅款達(dá)到法定數(shù)額的，亦應(yīng)以走私普通貨物罪追究相關(guān)單位及責(zé)任人員的刑事責(zé)任
未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內(nèi)銷售牟利的行為，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中均予以了明確規(guī)定。惟刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)對保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規(guī)定，即來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物。本案的特點(diǎn)在于，行為對象系進(jìn)料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據(jù)該條規(guī)定以走私普通貨物罪追究其刑事責(zé)任呢?答案是肯定的，因?yàn)?，擅自在境?nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質(zhì)及社會危害性等方面均無不同，具體理由說明如下：
首先，根據(jù)海關(guān)法等規(guī)定，擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物同樣屬于走私行為。我國《海關(guān)法》第八十二條第(二)項(xiàng)(修訂前1987年《海關(guān)法》第四十七條)明確規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗(yàn)有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的行為，屬于走私行為的具體表現(xiàn)之一，并于第一百條(修訂前《海關(guān)法》第五十七條)對保稅貨物作出了專門解釋，保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲存、加工、裝配后復(fù)運(yùn)出境的貨物。結(jié)合原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部于1995年發(fā)布的《關(guān)于對加工貿(mào)易進(jìn)口料件試行銀行保證金臺帳制度期間外經(jīng)貿(mào)部門審批管理實(shí)施細(xì)則》第二條關(guān)于加工貿(mào)易是指在國內(nèi)注冊的各類企業(yè)的進(jìn)料加工、來料加工的規(guī)定，作為加工貿(mào)易的形式之一的進(jìn)料加工，將其保稅貨物在境內(nèi)擅自銷售的行為屬于走私行為，應(yīng)無疑問。
其次，擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物具有與銷售來料加工保稅貨物同樣的社會危害性。進(jìn)料加工是指我國有關(guān)經(jīng)營單位用外匯購買進(jìn)口部分或全部原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物料，加工成品或半成品再銷往國外的貿(mào)易方式；來料加工是由國外廠商提供原材料、輔助材料及包裝材料等，委托我方企業(yè)加工成品，國外廠商負(fù)責(zé)銷售，我方按合同收取加工費(fèi)的貿(mào)易方式?？梢?，進(jìn)料加工和來料加工是有區(qū)別的，不能簡單地將進(jìn)料加工等同為來料加工，其中，進(jìn)料的所有權(quán)屬于境內(nèi)單位，而來料則屬于境(國)外單位。同時(shí)，作為加工貿(mào)易的兩種具體形式，我們應(yīng)當(dāng)注意到兩者實(shí)質(zhì)上的共同之處，“兩頭在外”，實(shí)行保稅；未經(jīng)許可并補(bǔ)繳稅額，不得將進(jìn)料、來料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售。擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物，不僅侵害國家的海關(guān)監(jiān)管制度，給國家關(guān)稅造成損失，而且還將因?yàn)楦偁幍牟还剑瑖?yán)重?cái)_亂我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序。這一點(diǎn)，與擅自在境內(nèi)銷售來料加工保稅貨物的行為是完全相同的。
第三，對擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為以走私普通貨物、物品罪處理，具有司法解釋依據(jù)。最高人民法院2000年發(fā)布的《走私解釋》第七條關(guān)于保稅貨物解釋中，采取了與《海關(guān)法》規(guī)定完全一致的意見：刑法第一百五十四條規(guī)定的“保稅貨物”是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)運(yùn)出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補(bǔ)償貿(mào)易等方式進(jìn)口的貨物以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲存、加工、寄售的貨物。最高人民檢察院于同年發(fā)布的《關(guān)于擅自銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋》，則規(guī)定得更為明確：經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的貨物屬于保稅貨物。未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利，偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。
綜上，刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)規(guī)定雖未明確保稅貨物是否包括進(jìn)料加工的保稅貨物，但根據(jù)境內(nèi)擅自銷售進(jìn)料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會危害及相關(guān)司法解釋，偷逃稅款達(dá)到法定數(shù)額的，仍可以走私普通貨物罪定罪處罰。
(二)本案行為雖實(shí)施于《走私解釋》施行之前，但因本案的審理活動發(fā)生于《走私解釋》施行期間，故應(yīng)適用《走私解釋》對本案進(jìn)行定罪處罰
本案行為實(shí)施于1997—1998年間，最高人民法院《走私解釋》則自2000年10月8日起施行，這就涉及能否適用《走私解釋》處理本案的問題。對此，我們認(rèn)為，司法解釋是司法機(jī)關(guān)對于司法活動中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，本質(zhì)上屬于司法行為，而非立法行為，因而不存在禁止溯及問題。司法解釋的施行時(shí)間是針對司法活動而言的，不同于針對犯罪行為的法律施行時(shí)間，司法解釋依附于法律，能否適用某司法解釋，根本上取決于所解釋的法律的適用時(shí)效，司法解釋本身不具有獨(dú)立的施行時(shí)效。這一點(diǎn)，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第一條、第二條作出了明確的規(guī)定：司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。所以，本案被告單位、被告人及其辯護(hù)人關(guān)于擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為實(shí)施于《走私解釋》施行之前、《走私解釋》因無溯及力不能適用于本案的辯解、辯護(hù)意見不能成立。依照《走私解釋》對本案進(jìn)行定罪處罰是正確的。
