《刑事審判參考》（2003年第5輯，總第34輯）
【第261號(hào)】李某龍等被控故意傷害案-特殊防衛(wèi)的條件以及對“行兇”的正確理解
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二、主要問題
如何正確把握特殊防衛(wèi)的條件以及準(zhǔn)確理解行兇的含義?
三、裁判理由
與舊刑法相比，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度有兩點(diǎn)重要修改：
一是放寬了一般正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。根據(jù)新刑法第二十條第二款的規(guī)定，一般正當(dāng)防衛(wèi)只有明顯超過必要限度且造成重大損害的，才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，要負(fù)刑事責(zé)任。所謂“必要限度”一般要求防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度基本相當(dāng)。在“必要限度”前再加上“明顯超過”的限定語，表明立法強(qiáng)調(diào)只有防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度過于懸殊，防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡堋７佬l(wèi)行為雖然稍超過必要限度，但并非過于懸殊，即使造成不法侵害人重大損害的，也不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。所謂“重大損害”，一般應(yīng)理解為是指防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷、死亡或財(cái)產(chǎn)的重大損失。防衛(wèi)行為即使明顯超過必要限度，但防衛(wèi)后果客觀上并未造成不法侵害人重大損害的，亦不能認(rèn)定為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。
二是增設(shè)了特殊防衛(wèi)條款。根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。也就是說針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的行為人，防衛(wèi)人無論采取何種防衛(wèi)手段、強(qiáng)度，也無論給不法侵害人造成何種損害，即便是造成不法侵害人死亡，均不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。所以特殊防衛(wèi)，又常被稱作“無限防衛(wèi)”(強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)性質(zhì)、手段、強(qiáng)度法律無限制)或“無過當(dāng)防衛(wèi)”(強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)后果法律無限制)。
新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)制度的上述二點(diǎn)重要修改，足以表明立法高度重視和切實(shí)保障公民的防衛(wèi)權(quán)，為倡導(dǎo)和鼓勵(lì)公民對一切不法侵害行為和嚴(yán)重暴力犯罪行為，積極、充分行使防衛(wèi)權(quán)提供了有力的法律保障。深入領(lǐng)會(huì)這種立法精神，對司法實(shí)踐中正確處理防衛(wèi)案件尤其是因防衛(wèi)行為而造成不法侵害人重傷或死亡的案件具有重要意義。由于刑法第二十條第二款、第三款之間系一般法條和特殊法條的關(guān)系，因此，在處理這類案件中，從適用法條上看，一般應(yīng)先考慮防衛(wèi)人是否符合特殊防衛(wèi)的條件，在排除特殊防衛(wèi)可適用的前提下，再考慮是否屬于一般防衛(wèi)中的防衛(wèi)過當(dāng)。
特殊防衛(wèi)不同于一般防衛(wèi)就在于其防衛(wèi)起因上的特殊性。一般防衛(wèi)所針對的是正在進(jìn)行的不法侵害行為，而特殊防衛(wèi)所針對的卻是對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。這也正是成立特殊防衛(wèi)的必要條件。正確理解特殊防衛(wèi)的條件，應(yīng)當(dāng)著重把握以下要點(diǎn)：
1.必須是正在進(jìn)行的暴力犯罪行為。暴力犯罪，簡言之，就是以暴力為手段實(shí)施的犯罪行為。對非以暴力為手段實(shí)施的其他嚴(yán)重犯罪行為，不能實(shí)施特殊防衛(wèi)。對以非暴力手段實(shí)施的搶劫、綁架等條文明確列舉的犯罪行為，一般也不宜實(shí)施特殊防衛(wèi)。正在進(jìn)行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行為已經(jīng)著手實(shí)施，尚未實(shí)行完畢。在暴力侵害行為尚未著手的情況下，顯然是不能進(jìn)行特殊防衛(wèi)的。也就是不能以嚴(yán)重的暴力犯罪正在預(yù)備，馬上就要付諸實(shí)施為借口，實(shí)施特殊防衛(wèi)。值得注意的是刑法規(guī)定特殊防衛(wèi)的條件是暴力犯罪，是否構(gòu)成犯罪，嚴(yán)格地說應(yīng)由司法機(jī)關(guān)依照法定程序判定。對防衛(wèi)人而言，由于特殊防衛(wèi)都是在現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危急狀態(tài)下實(shí)施的，無法要求防衛(wèi)人判定正在實(shí)施的暴力侵害行為已然構(gòu)成犯罪，才可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。法律之所以使用暴力犯罪這一表述，意僅在強(qiáng)調(diào)正在進(jìn)行的暴力侵害行為，其對他人的人身危險(xiǎn)性已足以達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度。
2.足以嚴(yán)重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，婦女的性的不可侵犯的權(quán)利。非針對他人人身安全的暴力犯罪行為，如對搶奪等針對物所實(shí)施的暴力犯罪行為，就不能實(shí)施特殊防衛(wèi)。所謂嚴(yán)重危及人身安全，主要是強(qiáng)調(diào)暴力侵害行為對他人人身安全危害的現(xiàn)實(shí)性、急迫性和嚴(yán)重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以對他人的健康造成嚴(yán)重?fù)p害后果的，無疑都是可以實(shí)施特殊防衛(wèi)的。但需要說明的是，暴力侵害也有程度之分，對輕微的暴力傷害，就不能實(shí)施特殊防衛(wèi)。對正在進(jìn)行的暴力侵害行為，能否實(shí)施特殊防衛(wèi)，關(guān)鍵要看該行為是否足以嚴(yán)重危及他人的重大的人身安全。特殊防衛(wèi)是以可以殺死不法侵害人為代價(jià)的，因此，特殊防衛(wèi)所要保護(hù)的也必須是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、婦女性的不可侵犯的權(quán)利，才可以視為相等的重大的法益。
3.對以暴力實(shí)施的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪行為可以實(shí)施特殊防衛(wèi)，比較容易把握。但是何謂“行兇”呢?我們認(rèn)為，對“行兇”的理解應(yīng)當(dāng)遵循上述關(guān)于特殊防衛(wèi)條件的基本認(rèn)識(shí)，即首先“行兇”必須是一種已著手的暴力侵害行為，其次，“行兇”必須足以嚴(yán)重危及他人的重大人身安全。故“行兇”不應(yīng)該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實(shí)施特殊防衛(wèi)的“行兇”。只有持那種足以嚴(yán)重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可以認(rèn)定為“行兇”。
本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不買票，還強(qiáng)拉他人人場看表演。當(dāng)被告人李某2為息事寧人作出讓步，要求被害人等人在原來票價(jià)一半的基礎(chǔ)上購票看演出時(shí)，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方進(jìn)行防衛(wèi)反擊時(shí)，被害人一方又找來木棒、鋼筋、菜刀等足以嚴(yán)重危及他人重大人身安全的兇器意欲進(jìn)一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全處于現(xiàn)實(shí)的、急迫的、嚴(yán)重的危險(xiǎn)之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行兇”。此時(shí)，被告人李某龍為保護(hù)自己及他人的重大人身安全，用鋼管座腿擊打王某富的頭部，符合特殊防衛(wèi)的條件，雖致王死亡，但依法不負(fù)刑事責(zé)任。本案其他被告人在防衛(wèi)反擊中，致徐某某輕傷，防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，且也未造成不法侵害人重大損害，故同樣不負(fù)刑事責(zé)任。二審法院依法宣告本案各被告人無罪的判決是正確的。
