《刑事審判參考》（2002年第4輯，總第27輯）
【第187號】楊某康非法經(jīng)營同類營業(yè)案-非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪之區(qū)分
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除。
一、主要問題
1.本案被告人的行為在客觀方面屬非法經(jīng)營同類同類營業(yè)還是為親友非法牟利?
本案討論中，有一種意見認(rèn)為，被告人的行為不符合第一百六十五條，因其不是“自己經(jīng)營”，也不是“為他人經(jīng)營……"，但是符合刑法第一百六十六條規(guī)定的為親友非法牟利罪。
2.本案受害單位嘉陵一本田發(fā)動機(jī)有限公司是否屬于國有公司?
3.如何具體理解非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的主體要件?
二、裁判理由
(一)楊利用職務(wù)便利，將所在公司的業(yè)務(wù)交由以其親屬名義設(shè)立的公司進(jìn)行經(jīng)營，就其行為客觀方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)，而非為親友非法牟利
根據(jù)刑法第 165、166條規(guī)定，非法、經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；為親友非法牟利罪，是指國家公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者與親友經(jīng)營管理的單位發(fā)生明顯有利于對方的購銷活動，使國家利益遭受重大損失的行為。兩者雖在主體及客觀方面存在一定的共同之處，但通常情況下兩者間的界限還是較為明確的，惟有“為他人經(jīng)營”與“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”兩者在司法認(rèn)定及處理中存在一定的難度。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把握以下兩個關(guān)鍵點：
其一，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人具有具體的經(jīng)營活動。具體的經(jīng)營活動包含兩層含義，一是不管是為自己，還是為他人，行為人的經(jīng)營行為必須是自己積極的作為，并且其經(jīng)營活動具有突質(zhì)性的意義；二是具體的經(jīng)營活動必須是利用職務(wù)之便，如利用本單位經(jīng)營的信息為自己經(jīng)營的企業(yè)營利。
其二，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人獲取非法利益。獲取非法利益同樣包含兩層含義：一是所獲取的非法利益必須與其經(jīng)營活動具有直接的對應(yīng)關(guān)系，具體表現(xiàn)為經(jīng)營利潤或者經(jīng)營報酬；二是獲取非法利益須數(shù)額巨大。相比之下，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為行為人在本單位的經(jīng)營管理活動中，利用職務(wù)便利經(jīng)營或者參與親友的經(jīng)營行為，此其一；其二，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，其目的在于為自己的親友謀取非法利益，行為人雖然也可能從中得到一定的“報酬”或者“好外費”，但是，該報酬并非直接源于行為人在本單位的具體經(jīng)營行為，而是其利用職務(wù)便利行為所獲，屬于受賄性質(zhì)。實踐中，有的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，將本單位盈利業(yè)務(wù)交由其親友的公司、企業(yè)，自己也參與經(jīng)營、從中獲取巨大的非法利益并給國家利益造成了重大損失，對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況擇一定罪處罰。兩罪構(gòu)成要件不同，一為獲利，一為造成損失。如只具一項，則以具備者定罪；如兩項行為都具備，可以定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
(二)受害單位嘉陵一本田發(fā)動機(jī)有限公司系中外合資經(jīng)營公司，不應(yīng)認(rèn)定為國有公司
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，公司、企業(yè)的改制深入，其出資主體也由原來的單一性發(fā)展為多樣性：國有公司、企業(yè)間的共同也資組建的有限公司、股份公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體；國有公司、企業(yè)與非國有單位間共同也資組建有限責(zé)任公司、股份有限公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體；國內(nèi)公司、企業(yè)和國外公司、企業(yè)間共同也資組建的有限公司、股份公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體等，由此也給國有公司、企業(yè)性質(zhì)的界定帶來了難題。對此，一種意見認(rèn)為。應(yīng)當(dāng)將國家全部出資，國家絕對控股的股份有限公司，國家相對控股的股份有限公司，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)占絕對多數(shù)的企業(yè)都視為國有公司、企業(yè)；另一種意見則認(rèn)為，刑法第九十三條所稱的國有公司、企業(yè)就限制為資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)。我們主張第二種意見。首先，公司作為依法設(shè)立、以營利為目的、股東投資行為為設(shè)立基礎(chǔ)的獨立企業(yè)法人，具有獨立的法律人格，并對其資產(chǎn)享有管理、收益和處分的自主權(quán)。公司依法成立后，股東的出資即視為公司的財產(chǎn)，由公司統(tǒng)一獨立地行使所有權(quán)。而股東按出資份額取得相應(yīng)的股權(quán)。因此，如果把國家控股的股份有限公司，國有資產(chǎn)占多數(shù)的有限責(zé)任公司認(rèn)定為“國有公司“，不但否定了公司的獨立法律人格，同時也忽視了其他投資者的主體資格和股權(quán)利益；其次，國有資產(chǎn)是否控股，國有資產(chǎn)在公司中是否處于優(yōu)勢地位只表明國有資產(chǎn)在公司中份額，誠然這一份額的股權(quán)由國家所有和行使，但其實質(zhì)上只是一種國家參股的表現(xiàn)形式，而并不能由此把公司怕質(zhì)定為國有，所以，國有公司必須出資人(股東)全部為國有單位。具體到本案，重慶嘉陵一本田發(fā)動機(jī)有限公司系中國嘉陵工業(yè)股份有限公司(集團(tuán))與日本本田株式會社等額也資，各占50%股份的合資歷公司，其性質(zhì)屬中外合資經(jīng)營公司，而不是認(rèn)定為國有公司企業(yè)。
(三)楊系中外合資經(jīng)營公司的部門副經(jīng)理，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件，故不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。這是因為國有公司的董事、經(jīng)理應(yīng)維護(hù)本公司、企業(yè)的利益，遵守公司章程，忠實勤勉地履行職務(wù)，不得利用其在公司的地位、職權(quán)為自己謀取利益，因此，公司法對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理作了競業(yè)禁止性規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事是指公司、企業(yè)董事會的成員，包括董事長、副董事長、執(zhí)行董事和一般董事。公司的董事由股東會議選舉產(chǎn)生，或者由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、國家授權(quán)的部站按照董事會的任期委派或者更換。因成為董事必須履行一定的法律手續(xù)，實踐中一般較易認(rèn)定。經(jīng)理是由董事會聘任，對董事會負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會會議決議、公司的年度計劃和投資方案等的高級管理人員。實踐中，一些國有公司、企業(yè)將其中層管理人員也稱作經(jīng)理，如部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理、項目經(jīng)理等，有的還稱為科長、處長、部長等等，這類經(jīng)理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負(fù)責(zé)的不是整個公司、企業(yè)的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營、管理權(quán)有限，故公司法未對其作競業(yè)禁止性規(guī)定。作為法定犯，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體件應(yīng)直接援引相關(guān)法律規(guī)定，而不宜作出擴(kuò)大解釋。國有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。
綜上，楊雖然利用職務(wù)之便，實施了讓其親屬經(jīng)營與其所任職的公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動，從中獲取非法利益，但由于楊任職的嘉陵一本田發(fā)動機(jī)有限公司系中外合資經(jīng)營公司，并非國有公司，且楊為中層管理人員，不具備《刑法》第165條規(guī)定的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理這一特殊主體要件，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。根據(jù)罪行法定原則，沙坪壩區(qū)法院、重慶市一中院認(rèn)定楊的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是正確的。
