《刑事審判參考》（2000年第3輯，總第8輯）
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【第56號(hào)】高某非非法吸收公眾存款案-利用經(jīng)濟(jì)互助會(huì)非法集資的行為如何定性
二、主要問題
以“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”為名，利用高額利息作誘餌，采取“會(huì)書”等手段“邀會(huì)”、“放會(huì)”的非法集資行為如何定性?
對(duì)于本案的定性，主要存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，高某非的“邀會(huì)”行為是以非法占有為目的，且至“炸會(huì)”時(shí)已實(shí)際非法占有他人會(huì)款177萬余元，數(shù)額特別巨大，應(yīng)定集資詐騙罪；
第二種意見認(rèn)為，以“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”的形式非法集資的行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成特征，因此對(duì)被告人高某非的行為應(yīng)定非法吸收公眾存款罪。
三、裁判理由
(一)被告人高某非的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪
根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)刑法第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙的方法非法集資，數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪都以非法集資為外在的表現(xiàn)形式，但二者同時(shí)又存在著根本的區(qū)別：
第一，犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的資金；而后者的目的則是企圖通過吸收公眾存款的方式，進(jìn)行贏利，在主觀上并不具有非法占有公眾存款的目的。這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。
第二，犯罪行為的客觀表現(xiàn)雖有非法集資的共同外在表現(xiàn)形式，但具體實(shí)施方法也有根本不同。前者的行為人必須使用詐騙的方法；而后者則不以行為人是否使用了詐騙方法作為構(gòu)成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集資金的目的行為上并沒有遮掩贏利的意圖。
第三，侵犯的客體不同。前者侵犯的是復(fù)雜客體，不僅侵犯了國家的金融秩序，而且侵犯了出資人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；后者侵犯的是單一客體，即國家的金融管理秩序，當(dāng)然在有些情況下，非法吸收公眾存款的行為人由于經(jīng)營不善造成虧損，無法兌現(xiàn)其在吸收公眾存款時(shí)的承諾，甚至給投資人、存款人造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，但是，這種損失與行為人目的就是侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)是不同的。
本案被告人高某非作為“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”會(huì)首，以高額“尾息”為誘餌，采取“會(huì)書”承諾的方法，利用“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”非法集資3404萬余元，“放會(huì)”款3226萬余元，“炸會(huì)”后，尚欠其他會(huì)民會(huì)款177萬余元無法歸還。其中，部分會(huì)款被被告人高某非用于購買房屋、家具、電器等使用、揮霍。從表面上看，被告人高某非實(shí)施了非法占有他人財(cái)物的行為，通過非法集資的方式非法占有了他人的錢款，但是，被告人高某非行為的目的并非是為了非法占有他人財(cái)物，侵犯其所有權(quán)，因此，其行為的實(shí)質(zhì)是非法吸收公眾存款，而非集資詐騙。理由如下：
首先，被告人高某非的行為不是以非法占有為目的，而是以非法營利為目的。如何認(rèn)定行為人的行為是以非法占有為目的?參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第三條第四款的規(guī)定，行為人具有下列情形之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資：
(1)攜帶集資款逃跑的；
(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的；
(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；
(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
本案中，被告人高某非不具有上述情形。被告人高某非在“炸會(huì)”后尚有177萬余元集資款無法返還的主要原因是高某非利用“邀來”的會(huì)款去“上會(huì)”，其他會(huì)首尚欠其會(huì)款136萬余元，形成了連環(huán)的非法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并非是其主觀上有非法占有他人會(huì)款拒不返還的目的。從被告人高某非收到“邀會(huì)”款后，將其中的絕大部分款項(xiàng)用于“放會(huì)”、“上會(huì)”這一事實(shí)來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人高某非“邀會(huì)”的目的在于通過用邀來的會(huì)款去上他人同類型的“邀會(huì)”營利。一、二審法院只是注重了高某非“邀會(huì)”和利用“邀會(huì)”所得會(huì)款購買房屋、家具、電器等實(shí)際占有、使用會(huì)款的事實(shí)，而忽視了其將“邀會(huì)”款“上會(huì)”的行為。我們不能簡單地以客觀上不能歸還來認(rèn)定行為人主觀上的“非法占有目的”，高某非“上會(huì)”的行為正說明其像其他會(huì)民一樣希冀通過“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”這種形式取得高額尾息、獲取利益，而非非法占有集資款。
其次，被告人高某非在非法集資的過程中沒有使用詐騙的方法。雖然是否使用詐騙方法不是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的根本區(qū)別，但未使用詐騙方法的非法吸收公眾存款行為卻可以肯定不是集資詐騙行為。從安徽省六安市蘇埠鎮(zhèn)的“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”的運(yùn)作方式來看，“邀會(huì)”、“上會(huì)”可以獲取高額尾息，也正因?yàn)槿绱?，“?jīng)濟(jì)互助會(huì)”吸引了大量的人參加。據(jù)《中國青年報(bào)》1998年11月18日載：蘇埠鎮(zhèn)9萬人口，90%以上的人都卷入會(huì)潮，包括黨政干部、在校師生，有的會(huì)民為圖高額尾息，不惜借款、貸款“上會(huì)”。由于參加“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”的會(huì)首和會(huì)民對(duì)于“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”的運(yùn)作方式都心知肚明，因此，被告人高某非并沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。
再次，從定罪理論上講，作為定罪的事實(shí)根據(jù)，只能是行為人是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成何罪的案件事實(shí)。高某非行為性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)從犯罪構(gòu)成的具體要件出發(fā)，實(shí)事求是地予以認(rèn)定，而不能唯結(jié)果論。本案參加“邀會(huì)”的人數(shù)眾多，損失會(huì)款巨大，嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐慕鹑谥刃?，并引發(fā)了許多其他后果，先后有多名會(huì)民自殺或致殘，案件在審理過程中也有許多會(huì)員上訪鬧事，要求嚴(yán)懲高某非并保護(hù)他們的利益。但是，出現(xiàn)這種嚴(yán)重后果不僅僅是高某非自身的原因，會(huì)民為謀取不正當(dāng)利益非法“上會(huì)”，當(dāng)?shù)卣坝嘘P(guān)部門監(jiān)管不力也是重要原因。本案造成的嚴(yán)重后果不能成為影響案件定性的事實(shí)因素，而只能作為量刑情節(jié)予以考慮。決定高某非行為性質(zhì)的是其主觀上的非法營利目的和客觀上非法集資并嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的行為。
最后，被告人高某非的行為符合非法吸收公眾存款罪的客觀特征。非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為非法向社會(huì)公眾公開吸收存款或者變相吸收公眾存款的行為?！胺欠ㄎ展姶婵睢?，是指完全仿照銀行吸收存款的辦法，以確定的存款期限、利率，面向社會(huì)公眾吸收存款?！白兿辔展姶婵睢?，是指行為人為回避以“存款”的形式吸收公眾資金引起的麻煩，避免受到追究，在未經(jīng)中國人民銀行或者國務(wù)院批準(zhǔn)的情況下，擅自開辦所謂的“基金”或者“基金會(huì)”，如“職工互助基金會(huì)”、“個(gè)體勞動(dòng)者基金會(huì)”、“老齡基金會(huì)”等，再以此名義“合法”地吸收公眾資金以開展所謂活動(dòng)。本案中高某非作為會(huì)首，以“經(jīng)濟(jì)互助會(huì)”的形式非法集資的行為正是“變相吸收公眾存款”的典型方式。
(二)對(duì)被告人高某非的行為應(yīng)適用全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》定罪處刑
本案被告人高某非“邀會(huì)”、“放會(huì)”的時(shí)間是1995年3月至1996年11月底。其間，1995年6月30日全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，本案審理過程中，1997年通過了修訂的《中華人民共和國刑法》，對(duì)《決定》規(guī)定的金融犯罪作了吸收和完善。由于二者對(duì)犯非法吸收公眾存款罪規(guī)定的法定最高刑和法定最低刑都完全相同，根據(jù)刑法第十二條所確定的從舊兼從輕原則，本案應(yīng)適用《決定》對(duì)被告人高某非定罪量刑。
綜上，根據(jù)被告人高某非“邀會(huì)”、“放會(huì)”犯罪的時(shí)間、犯罪事實(shí)、性質(zhì)以及造成的危害后果等情節(jié)，最高人民法院適用《決定》第七條以非法吸收公眾存款罪對(duì)本案予以改判，無疑是正確的。
