《刑事審判參考》（2000年第1輯，總第6輯）
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【第44號】秦某榮搶劫、流氓、詐騙、侵占案-被告人在審理期間死亡的，刑事責任、違法所得、民事責任應如何處理
二、主要問題
1.被告人提出上訴并在二審審理期間死亡的，案件終止審理后，可否對被告人判處沒收財產刑?
2.對被告人的違法所得應否追繳?
3.是否應由被告人繼續(xù)承擔民事賠償責任?
三、裁判理由
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第(五)項的規(guī)定，被告人在案件審理期間死亡的，應當終止審理，不再追究其刑事責任。對于終止審理后可否沒收被告人的財產的問題，筆者認為，被告人在審理期間死亡的，依法終止審理后，不能再對其判處刑罰，包括主刑和附加刑，但其實施犯罪過程中的違法所得應予追繳。
(一)案件終止審理是修正后的刑事訴訟法新增加的內容，是法院在程序上終止刑事訴訟，不再追究被告人刑事責任的法律行為。法律規(guī)定在案件審理期間被告人死亡的，不再追究刑事責任，是因為隨著刑事法律責任主體的消滅，對死亡被告人適用刑罰，已失去刑罰適用的目的和意義。刑事責任的追究和承擔，是指行為人對其犯罪行為所引起的法律后果的承擔，從國家方面來看，表現為審判機關依照刑法的規(guī)定，根據被告人犯罪行為的社會危害程度，對其實施制裁，亦即適用刑罰。根據罪責自負原則，刑事責任只能由被告人自己承擔。在案件審理期間被告人死亡，刑事責任主體消滅，當然也就不能再追究被告人的刑事責任。從刑事訴訟程序上看，刑事訴訟活動因失去所指向的對象，從而導致刑事訴訟活動的不能，即終止。訴訟主體不存在，不能進行庭審質證、辯解，不能承擔刑事責任，也就不能從實體上對被指控的犯罪事實進行認定，即無法確定死亡被告人的行為構成犯罪，當然也就不能并不應再追究其刑事責任。
案件終止審理后，對案件審理期間死亡的被告人判處財產刑，亦不符合刑事訴訟法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第十二條規(guī)定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。刑法規(guī)定對犯罪行為適用刑罰，是對刑法預設的犯罪行為所采取的制裁。刑罰必須通過刑事訴訟活動轉化為現實的、由被告人實際承擔的具體而確定的刑罰。只有在通過刑事訴訟活動確認被告人的行為已構成犯罪的基礎上，經由人民法院依法作出合法、有效的判決，才可以對被告人適用刑罰。
一審法院判決雖然認定被告人秦某榮的行為已構成犯罪，但由于被告人在法定期間提出了上訴，一審判決尚未發(fā)生法律效力，因此原判讓其承擔的刑事責任還不是現實的。在二審審理期間，由于被告人秦某榮服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法終止審理。法律預設的刑事責任主體歸于消滅，刑罰因為缺少刑事責任主體及合法有效的判決而不能適用，故不能對秦某榮判處和執(zhí)行刑罰。沒收財產也是刑罰的一種，當然也不能對其判處和執(zhí)行沒收財產刑。
(二)對于本案中被告人的違法所得應依法追繳。1979年刑法第六十條、1997年刑法第六十四條均規(guī)定“：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。刑法的這種規(guī)定是針對刑事訴訟活動中的犯罪嫌疑人、被告人的違法所得的處理而作出的，僅就適用追繳這一措施而言，在偵查、起訴、審判階段中發(fā)現有違法所得，均應依法予以追繳。需要注意的是刑法總則中所說的犯罪分子并不是刑事訴訟程序意義上的罪犯，而是指實施了刑法規(guī)定為犯罪的行為，應當依法接受刑罰處罰的行為人。但是只有經過刑事訴訟活動確認、宣告其有罪并承擔刑事責任，該行為人才能夠成為刑事訴訟程序意義上的對其行為實際承擔刑罰處罰的罪犯。違法所得是行為人通過實施違法犯罪行為，侵害國家、公共利益或其他公民的合法利益所獲取的，這種違法所得不受國家法律保護，依照法律規(guī)定應當予以追繳。只要根據現有證據查明的事實能夠確認該財物是違法所得，均應當依法予以追繳。應當明確，追繳違法所得與對被告人判處刑罰不同，刑法中“犯罪分子違-法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”的規(guī)定不以行為人構成犯罪、承擔刑事責任為前提，違法所得不因行為人的死亡而消失，法律規(guī)定的對違法所得的剝奪也同樣不因行為人的死亡而取消。任何人的違法所得除已滅失外，均應一律追繳。本案中被告人秦某榮雖在二審期間死亡，但根據一審查明的證據和事實只要足以確認其違法所得的性質和范圍，就應在所確認的范圍內予以追繳。
(三)刑事附帶民事訴訟實際上是一個刑事訴訟和一個與該刑事訴訟相關聯的民事訴訟的合并，附帶民事訴訟以刑事訴訟存在為前提，否則，該附帶民事訴訟就成為單獨的民事訴訟，應由專門的審判組織負責審理。刑事附帶民事訴訟中被告人死亡，要求附帶民事訴訟被告人承擔民事賠償責任的附帶民事訴訟原告人應當依法向法院提起單獨的民事訴訟。但如果在刑事附帶民事訴訟過程中，被告人死亡的，其刑事訴訟部分終止審理，附帶民事訴訟部分，仍應當由原審判組織繼續(xù)審理。原刑事附帶民事訴訟被告人應當承擔的民事責任應由其財產繼承人在其所繼承的遺產范圍內承擔，如被告人沒有遺產，民事責任亦歸于消滅。但上述情況僅適用于依法成立的附帶民事訴訟案件。就本案而言，法院應首先查明萍鄉(xiāng)礦務局巨源煤礦和萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)煤炭工業(yè)公司的財產損失是否屬于被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，如果萍鄉(xiāng)礦務局巨源煤礦和萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)煤炭工業(yè)公司的損失系秦某榮詐騙、侵占造成，應當根據刑法第六十四條的規(guī)定處理，不應通過附帶民事訴訟判令承擔民事責任。
