《刑事審判參考》（1999年第4輯，總第4輯）
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【第31號】韓某昌徇私舞弊、挪用公款案-濫用職權(quán)釋放犯罪嫌疑人并將公款出借搞“資產(chǎn)解凍”活動造成重大損失的行為應(yīng)如何定罪
二、主要問題
1.濫用職權(quán)，釋放犯罪嫌疑人并將公款借給其搞“資產(chǎn)解凍”活動、造成重大損失的行為，應(yīng)如何定罪?
2.如何處理偵查機關(guān)扣押有誤的被告人的財產(chǎn)?
三、裁判理由
(一)被告人韓某昌的行為構(gòu)成玩忽職守罪
對被告人韓某昌釋放犯罪嫌疑人唐某斌和將公款借給唐使用的行為，蘭州市中級人民法院認定為犯有徇私舞弊罪、挪用公款罪及貪污罪，而甘肅省高級人民法院則認定為構(gòu)成玩忽職守罪。我們認為，甘肅省高級人民法院的判決是正確的。其一，韓某昌釋放犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成徇私舞弊罪。徇私舞弊罪是根據(jù)1979年刑法第一百八十八條確定的罪名。它是指司法工作人員徇私舞弊，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者故意顛倒黑白做枉法裁判的行為。該罪在客觀上表現(xiàn)為舞弊行為，即對無罪的人而使他受追訴、對有罪的人故意包庇而不使他受追訴，或者故意顛倒黑白做枉法裁判；在主觀上，出于徇私的動機，并明知所追訴的是無罪的人或所包庇的是有罪的人。在實踐中，徇私的情況有多種:有的是袒護、包庇親友、同事；有的是貪圖錢財；有的是泄憤報復(fù)；還有的是貪圖女色。本案中，被告人韓某昌明知唐某斌因涉嫌販賣假幣等問題被收審，卻謊稱唐是根據(jù)中央領(lǐng)導(dǎo)指示搞“資產(chǎn)解凍”的，進而指使西峰市公安局將唐釋放，其行為已符合徇私舞弊罪的客觀特征。但從其動機看，韓某昌釋放唐是上當(dāng)受騙，誤信是為了搞“資產(chǎn)解凍”這一工作的需要，而不是為了徇私情。因不具備徇私舞弊罪的主觀要件，故韓某昌釋放唐某斌的行為不構(gòu)成徇私舞弊罪。
其二，韓某昌借款給他人的行為不構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪。挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。“挪用”，是指未經(jīng)合法批準，擅自將自己管理的款項歸自己使用或借貸他人使用，其中的“個人”包括自己和他人。關(guān)于“進行非法活動”，如果是挪用公款給他人進行非法活動，挪用人在主觀上須是明知的。本案中，被告人韓某昌在借款給唐某斌之前，公安廳領(lǐng)導(dǎo)已有批示，并非韓某昌擅自批準借款，且唐某斌以搞“資產(chǎn)解凍”為名借款，韓某昌并不知道此款用于非法活動。一審法院認定被告人韓某昌挪用公款給他人從事非法活動是不當(dāng)?shù)模浣杩罱o唐某斌的行為，不構(gòu)成挪用公款罪，未能歸還部分因此亦不構(gòu)成貪污罪。
其三，韓某昌的行為構(gòu)成玩忽職守罪。
縱觀全案，被告人韓某昌釋放犯罪嫌疑人并將公款借給其使用的行為均基于同一個動機，即為了搞“資產(chǎn)解凍”工作。因被告人韓某昌一直不知道“資產(chǎn)解凍”的虛假性，故對于造成的損失其主觀上系出于過失，而非故意。韓作為公安廳的處長，在處理諸如“資產(chǎn)解凍”這類問題時，理應(yīng)認真查證，但其卻嚴重違背職責(zé)，輕信他人謊言，并積極參與“資產(chǎn)解凍”，釋放犯罪嫌疑人、將公款借與他人使用，致使國家遭受重大損失，其行為符合玩忽職守罪的特征。需要指出的是，被告人韓某昌釋放犯罪嫌疑人唐某斌的行為，按照1997年刑法第三百九十七條的規(guī)定，符合濫用職權(quán)罪的特征。但其犯罪行為發(fā)生在1997年刑法施行前，而1979年刑法第一百八十七條規(guī)定的玩忽職守罪已包含濫用職權(quán)行為，并沒有將該行為單獨規(guī)定為濫用職權(quán)罪。另外，對于玩忽職守罪的處刑，1979年刑法輕于1997年刑法，根據(jù)1997年刑法第十二條第一款的規(guī)定，本案應(yīng)適用1979年刑法，以玩忽職守罪處罰。
(二)韓某昌的個人合法財產(chǎn)不應(yīng)沒收
刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。據(jù)此，刑法規(guī)定追繳被告人違法所得、退賠被害人損失及沒收的對象有兩種:一是犯罪分子違法所得的一切財物，對此應(yīng)予以追繳或責(zé)令退賠；二是違禁品和用于犯罪的犯罪分子個人所有的財物，對此應(yīng)予以沒收。本案中，偵查機關(guān)移送的財物中有從被告人韓某昌處扣押的人民幣8917元及美元586元等，此均屬韓某昌的個人合法財產(chǎn)，并未用于犯罪活動，故依法不能沒收，也不能作為追繳的對象。雖然被告人韓某昌玩忽職守，將公款借給唐某斌，致使國家利益遭受重大損失，但該筆款項系被唐某斌非法占有，并非由韓某昌占有。依法只能向唐某斌追繳，而不是向韓某昌追繳。
