《刑事審判參考》（1999年第4輯，總第4輯）
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【第30號】茍某良等貪污、受賄案-具有兩種不同特定身份的人共同實施侵吞企業(yè)財產(chǎn)、收受他人財物的行為應如何定罪處罰
二、主要問題
在共同犯罪中，對于具有兩種不同特定身份的人共同實施侵吞企業(yè)財產(chǎn)、收受他人財物的行為，應如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)。在對共同犯罪人判處刑罰的時候，必須分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相適應。
認定共同犯罪中的主犯，應當根據(jù)他在參加實施共同犯罪活動中所處的地位、實際參加的程度、具體罪行的大小、對造成危害結(jié)果的作用等，全面地分析判斷。在本案中，被告人茍某良身為單位主要領導，伙同其他副職參與索賄、受賄和侵吞公款的次數(shù)多、數(shù)額大，為本案主犯；被告人茍某全、畢某興、劉某洪參與索賄、受賄和侵吞公款的次數(shù)少、數(shù)額相對較小，為本案從犯。
(二)共同犯罪中不具有特定身份的人與具有特定身份的人構(gòu)成共犯的問題已經(jīng)解決。但是如果有兩種不同身份的人，并分別利用自己的職務便利，共同實施了同一種行為，應當按照什么原則定罪，是分別定罪還是定一個罪的問題，法律和司法解釋均無明確規(guī)定。
本案茍某良不是國家工作人員，但是公司經(jīng)理，具有職務侵占罪和商業(yè)受賄罪的特殊主體身份，另三名被告人是國家干部，具有國家工作人員身份，符合受賄罪和貪污罪的主體身份特征，在這種情況下，茍某良和另三名被告人是統(tǒng)一定貪污、受賄罪還是定職務侵占、商業(yè)受賄罪，按過去司法解釋規(guī)定的精神，全案應按主犯犯罪的性質(zhì)定罪。但對此，理論界有不同看法:一種觀點認為，應當根據(jù)主犯犯罪的基本特征定罪；另一種觀點認為，應當以實行犯實行行為的性質(zhì)定罪。主張按主犯犯罪性質(zhì)定罪的觀點，雖然有其合理的因素，但是總的來說不夠科學。刑法理論認為，區(qū)分此罪與彼罪的標準是看行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件，共同犯罪也不例外，其性質(zhì)主要是以行為特征來確定的，各共犯人的共同故意與共同行為符合何種罪的構(gòu)成要件，就應定何種犯罪。而共犯人是主犯還是從犯，不是對共犯人定罪的根據(jù)。共同犯罪只能解決在同一犯罪活動中各被告人的作用、地位問題，并不能反映全案犯罪的基本特征。一個共同犯罪中可能有幾個主犯，如果主犯的身份不同，以哪個主犯身份定罪也產(chǎn)生問題。因此共同犯罪應以有特定身份犯的行為性質(zhì)作為定案的依據(jù)，無身份者應當按照有特定身份者的犯罪性質(zhì)來定罪。
但是，本案的特殊性在于:四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法對本案有兩種不同特定身份的人實施的行為，分別規(guī)定了不同的罪名。在這種情況下，我們認為，雖然本案為共同犯罪，但應當按照他們各自的職務便利和身份構(gòu)成的不同犯罪定罪量刑。這是因為:
1.身份犯是刑法對具有特定身份的人構(gòu)成犯罪所作出的特殊規(guī)定。由于身份的不同，直接影響到犯罪行為社會危害性的大小。既然法律對不同的身份所構(gòu)成的犯罪都已經(jīng)明確作出規(guī)定，就應當嚴格依照刑法的規(guī)定來處罰。貪污罪、受賄罪和職務侵占罪、商業(yè)受賄罪是刑法規(guī)定的兩種不同的身份犯，前者只能由經(jīng)管公共財物的國家工作人員構(gòu)成，后者只能由公司、企業(yè)或其他單位負責管理單位財物的人員構(gòu)成。兩罪的刑罰，前者重，后者輕。這反映了立法的基本精神，即對國家工作人員要從嚴懲處，對非國家工作人員的職務性犯罪，則相對從輕處罰。因此，在共同犯罪中將這兩種不同身份的人分別定罪是符合立法精神的。
2.從司法實踐來看，類似問題是較常見的。如國家工作人員和本單位其他不具有國家工作人員身份的其他職工，共同利用各自職務上的便利，挪用本單位公款歸個人使用，對國家工作人員以挪用公款罪定罪，對其他職工以挪用資金罪定罪，分別處罰。對此，無論是理論界還是實際工作部門都是認同的。當然共同犯罪在一般情況下，應當定一個統(tǒng)一罪名，但這不是絕對的，在承認共同犯罪的故意、共同犯罪的行為的同時，根據(jù)法律規(guī)定的主體身份的要求，分別確定不同的罪名，分別給予不同的處罰，既體現(xiàn)了共同犯罪人對自己所參與的犯罪行為負責的原則，也體現(xiàn)了罪刑相適應的要求。
3.須特別指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分別定罪，關鍵是看各被告人是否分別利用了本人的職務便利實施犯罪。是利用了本人的職務便利，應當依照前述原則分別定罪處罰；沒有利用各人不同的職務便利，僅僅是具有不同的特定身份，則全案應當以有特定身份的人利用職務便利實施的犯罪定性。這一點在司法實踐中應當注意。
4.在本案中，對各被告人應根據(jù)各自的身份所構(gòu)成的犯罪分別定罪量刑。被告人茍某良系公司經(jīng)理，不具有國家工作人員身份，對其應定職務侵占罪和商業(yè)受賄罪。被告人茍某全、畢某興、劉某洪具有國家工作人員身份，對其應定貪污罪和受賄罪。在量刑上，貪污罪、受賄罪較職務侵占罪、商業(yè)受賄罪處罰重。為避免主從犯量刑上的不平衡，對此類共同犯罪的處罰，應盡量縮小量刑幅度。四川省高級法院二審判決對四被告人定罪量刑的改判，是正確的。
但在適用法律上，關于對主、從犯的處罰，因1997年刑法對主從犯的處罰規(guī)定較1979年刑法為輕，根據(jù)從舊兼從輕原則，應引用刑法第二十六條第一款和第四款以及第二十七條的規(guī)定，而一、二審判決引用1979年刑法的條款不當。
