《刑事審判參考》（1999年第3輯，總第3輯）
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[第17號]李某等投毒案——毒死耕牛后再出售有毒牛肉的案件應(yīng)如何定性
二、主要問題
1．毒死耕牛后，再收購有毒牛肉出售的行為，如何定性?
2．選擇性罪名如何適用?
3．共同犯罪如何適用法律?
三、裁判理由
被告人李某等人為牟取非法利益，故意以鼠藥毒死農(nóng)民的生產(chǎn)工具——耕牛，然后低價(jià)收購有毒的死牛肉出售牟利的行為，從形 式上看，與 1979 年刑法第一百零六條規(guī)定的投毒罪、第一百二十五條規(guī)定的破壞集體生產(chǎn)罪和全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷 售偽劣商品犯罪的決定》 (以下簡稱《決定》 )第三條第二款規(guī)定的 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪都相關(guān)，但從本案的具體情況來看， 被告人李某等人的行為，不符合投毒罪的構(gòu)成要件，只能以破壞集體生產(chǎn)罪和銷售有毒食品罪，對被告人李某等人實(shí)行數(shù)罪并罰。
(一)被告人李某等人毒死耕牛的行為，構(gòu)成破壞集體生產(chǎn)罪， 不符合投毒罪的構(gòu)成要件 投毒罪是危害公共安全罪，是指故意投放毒物，危害不特定的 多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為。以投毒的方式毒死耕牛，是否構(gòu)成投毒罪，關(guān)鍵在于該投毒行為能否危害“不特定”的公私財(cái)產(chǎn)的安全。所謂危害不特定的公私財(cái)產(chǎn)的安全，是指投毒行為的行為人在事先往往無法確定其侵害的公私財(cái)產(chǎn)的范圍， 也不能控制其危害后果的大小。如果投毒行為只侵犯了特定的公私財(cái)產(chǎn)，而不直接危及其他重大財(cái)產(chǎn)安全的，就不能以危害公共安全罪中的投毒罪論處。本案被告人李某等人雖然是以投毒的方式，毒死了 44 頭耕牛，給農(nóng)戶造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，但從犯罪對象來看， 被告人李某等人每次毒死的耕牛都是事先確定的對象；從犯罪手段來看，李某等人每次都是將鼠藥灑在特定的耕牛的草料上或者直接 將鼠藥灌入牛嘴中，這種手段行為在客觀上不可學(xué)危害不特定的重 大公私財(cái)產(chǎn)的安全，不涉及公共安全。因此，被告人李某等人的行為不構(gòu)成投毒罪。一審法院采納了公訴機(jī)關(guān)的控訴意見，認(rèn)定被告人李某等人犯投毒罪，定罪錯(cuò)誤。 被告人李某等人的投毒行為，已構(gòu)成破壞集體生產(chǎn)罪。所謂破壞集體生產(chǎn)罪，是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產(chǎn)的行為。其侵犯的客體 主要是集體生產(chǎn)的正常進(jìn)行。所謂集體生產(chǎn)，是指國有、集體所有制單位的生產(chǎn)，也包括在這兩種所有制基礎(chǔ)上的個(gè)體承包和租賃經(jīng) 營性質(zhì)的生產(chǎn)活動(dòng)。 1993 年 3 月 29 日，八屆人大一次會(huì)議通過的 《中華人民共和國憲法修正案》第六條明確規(guī)定：“農(nóng)村中的家庭 聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制……，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”因此，對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制中農(nóng)民生產(chǎn)活動(dòng)的破壞，就是對集體生產(chǎn)的破壞。被告人李某等人為牟取非法利益，以投毒的方式，毒死農(nóng)民的耕牛 44 頭，致使農(nóng)民因生產(chǎn)工具被毀壞而影響生產(chǎn)，給農(nóng)民造成重大經(jīng)濟(jì)損失，其行為符合 1979 年刑法第一百二十五條規(guī) 定的破壞集體生產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以破壞集體生產(chǎn)罪定罪處刑。 被告人及其辯護(hù)人提出被告人的行為構(gòu)成破壞集體生產(chǎn)罪，而不構(gòu) 成投毒罪的辯護(hù)理由成立，法院應(yīng)予采納。一審法院沒有采納被告 人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是錯(cuò)誤的。 本案進(jìn)入二審階段后，修訂后的《中華人民共和國刑法》已公布實(shí)施。修訂后的刑法將 1979 年刑法中的破壞集體生產(chǎn)罪修改為 破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中情節(jié)一般的，法定最高刑由破壞集體生產(chǎn)罪的二年提高到三年，并且擴(kuò)大了該罪的適用范圍， 即 1979 年刑法中的破壞集體生產(chǎn)罪只適用于對國有和集體所有制單位的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的破壞，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不僅適用于對國有、 集體所有制企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的破壞，而且適用于對個(gè)體工商戶、私營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的破壞。顯然新法的處刑重于舊法。因此，根據(jù)從舊兼從輕的原則，本案應(yīng)適用 1979 年刑法，對被告人李某等人的行為應(yīng)以破壞集體生產(chǎn)罪定罪量刑。二審法院對被告人李某等人的行為適用《中華人民共和國 刑法》以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處刑，屬于適用法律錯(cuò)誤。
(二)破壞集體生產(chǎn)罪不能吸收銷售有毒牛肉的行為被告人李某等人先毒死耕牛，然后低價(jià)收購有毒的死牛肉出售牟利，實(shí)際上實(shí)施了兩個(gè)危害社會(huì)的行為——毒死耕牛和將有毒 的牛肉出售牟利，侵犯了刑法所保護(hù)的兩種社會(huì)關(guān)系——集體生產(chǎn)的正常進(jìn)行和消費(fèi)者的身體健康。根據(jù)《決定》第三條第二款規(guī)定， 被告人李某等人低價(jià)收購有毒的死牛肉出售牟利的行為，已構(gòu)成銷售有毒食品罪，修訂后的刑法第一百四十四條也將此種行為規(guī)定為 銷售有毒食品罪。由于破壞集體生產(chǎn)罪和銷售有毒食品罪之間不存在吸收或者牽連關(guān)系，因此，對于被告人李某等人的毒死耕牛行為和出售有毒牛肉行為，應(yīng)分別以破壞集體生產(chǎn)罪和銷售有毒食品罪實(shí)行數(shù)罪并罰。 對于銷售有毒食品，情節(jié)一般的，《決定》和修訂后的刑法規(guī) 定的主刑都是“五年以下有期徒刑或者拘役”，但從附加刑來看， 《決定》規(guī)定可以并處或者單處罰金，而刑法規(guī)定必須并處或者單 處罰金，故新法重于舊法。根據(jù)從舊兼從輕的原則，在對被告人李某等人以銷售有毒食品罪定罪量刑時(shí)，應(yīng)適用《決定》。二審法院適用刑法是錯(cuò)誤的。 此外，《決定》和刑法中規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是一個(gè)選擇性罪名。審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況選擇適用具體的罪名。本案被告人李某等人購買已被毒死的耕牛肉出售，不存在生產(chǎn)的問題，二審法院沒有以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪對 被告人李某等人定罪，是正確的。但是，有毒食品與有害食品還是 有區(qū)別的，即以摻入的是有毒食品還是有害食品來區(qū)分。本案中， 被告人李某等人銷售的是用鼠藥毒死的耕牛肉，只能是有毒食品， 在具體罪名上，應(yīng)以銷售有毒食品罪定罪，二審法院確定的罪名不當(dāng)。
(三)共同犯罪的法律適用 對于發(fā)生在 1997 年 9 月 30 日之前的共同犯罪，如何適用法律，是司法實(shí)踐中常常忽視的一個(gè)問題。關(guān)于對主犯的處罰規(guī)定， 修訂后的刑法刪去了 1979 年刑法中“從重處罰”的規(guī)定，根據(jù)從舊兼從輕的原則，在對 1997 年 9 月 30 日之前的共同犯罪中的主犯適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法。本案被告人李某、孫某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，一、二審法院對此的認(rèn)定是正確的， 二審法院對二被告人的量刑也是適當(dāng)?shù)?，但二審法院在引用法律條文時(shí)，仍然引用 1979 年刑法第二十三條是錯(cuò)誤的。
(審編：高貴君)
