審理法院：珠海市中級人民法院
審判人員：譚煒杰 賀心黃漢源
案號：（2019）粵04民終1306號
案件類型：民事 判決
審判日期：2019-06-26
案由：醫(yī)療損害責任糾紛
審理經(jīng)過
上訴人丘禮雄因與被上訴人中山大學附屬第五醫(yī)院（以下簡稱中大五院）關于醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服珠海市香洲區(qū)人民法院作出的（2017）粵0402民初5478號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
丘禮雄上訴請求：1.丘禮雄認可一審法院關于對中大五院于本案存在過錯的認定；2.請求二審法院在一審判決事項內(nèi)的賠償改判中大五院承擔全部責任（一審認定30%），不再要求重新鑒定。事實與理由：一、丘禮雄對一審判決中大五院的過錯認定予以認可，所以不再要求撤銷原判決，只是要求二審法院改判。二、本案有損害事實，中大五院有過錯，有鑒定報告為證，丘禮雄無過錯，所有丘禮雄支出的費用，即一審法院認定的賠償范圍都是基于中大五院的過錯產(chǎn)生，且是實際發(fā)生的費用。一審以自由裁量權判決中大五院承擔30%，丘禮雄承擔70%的損害責任，混淆了加害人、受害人責任主體，誤將受害人當加害人作評價，本末倒置，嚴重違背司法為民、依法保護受害人的原則底線。一審判決中大五院針對丘禮雄墊付的1萬多元鑒定費承擔30%是錯誤的。一審依照廣東康怡司法鑒定中心鑒定意見認定“此后果屬正常醫(yī)療所致”是錯誤的。本案中，中大五院手術切除的面積超過正常手術切除范圍近7倍，增加了7倍手術損害。一審的認定與鑒定意見“……但在醫(yī)療過程中未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，切除范圍過大，存在醫(yī)療過錯”是相矛盾的，根據(jù)證據(jù)規(guī)則相關規(guī)定，不得認定。因此，一審法院認定的“丘禮雄左足不構成殘”和“此后果屬正常醫(yī)療所致”是認定事實不清，證據(jù)不足。三、丘禮雄的請求有法律依據(jù)，符合我國侵權責任法的相關規(guī)定。
被上訴人辯稱
針對丘禮雄的上訴，中大五院答辯稱，對丘禮雄提出的要求中大五院承擔全部責任的訴求，中大五院不予認可，沒有任何實質依據(jù)。一、丘禮雄的上訴請求中部分陳述與事實嚴重不符，完全沒有事實依據(jù)。中大五院在對該患者進行診療護理的過程中，嚴格遵守衛(wèi)生法律法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，不存在醫(yī)療事故或醫(yī)療過錯。對患者行“足底惡性黑色素細胞瘤擴大切除術”嚴格按照相關腫瘤治療指引進行，做到及時、積極、規(guī)范、先進、合理、科學，丘禮雄訴狀中所稱“在治療、搶救過程中又出現(xiàn)重大過失”完全沒有事實依據(jù)。
二、患者目前的不適狀況是正常手術合并癥（患者自身疾病發(fā)展的結果）所致，即其損害后果是屬于疾病發(fā)展所致的自然轉歸，與醫(yī)院的診療行為無因果關系。
三、醫(yī)院在對該患者的治療過程中，沒有任何違規(guī)行為，廣東康怡司法鑒定中心司法鑒定意見書存在明顯錯誤，醫(yī)院對此提出了異議，申請依法提交國家級司法鑒定機構進行重新鑒定。（一）認同南方醫(yī)科大學司法鑒定中心“丘禮雄左足不構成殘疾，此后果屬正常醫(yī)療所致”的鑒定意見，不同意再行傷殘鑒定，如必須鑒定，需提交國家級司法鑒定機構就原申請鑒定事項給予重新鑒定。（二）廣東康怡司法鑒定中心作出的結論存在明顯錯誤。1.鑒定方對臨床診療常規(guī)認識不清。鑒定方以《惡性腫瘤外科診療常規(guī)》為依據(jù)，說明醫(yī)院不規(guī)范是不當?shù)模驗槲覈鴱奈从兄贫ㄟ^《惡性腫瘤外科診療常規(guī)》。惡性腫瘤病種眾多，每種都不同，沒法制定統(tǒng)一的治療常規(guī)，這是常識，臨床多以外科學為指導。2.鑒定方對臨床會診的概念不清。臨床會診是對患者存在診斷不清，或存在非本科能治療的疾病而進行的會診。該患診斷明確，沒有發(fā)現(xiàn)腫瘤轉移，沒有其他疾病，根據(jù)醫(yī)療常規(guī)無需會診。中大五院有豐富的皮膚軟組織腫瘤治療經(jīng)驗，科內(nèi)會診制定手術方案符合醫(yī)療規(guī)范。3.鑒定方對術中快速冰凍切片不了解。根據(jù)臨床技術操作規(guī)范病理學分冊的指引第二節(jié)“手術中快速活體組織病理學檢查常規(guī)”中“不宜應用的范圍”：（4）脂肪組織、骨組織、鈣化組織；（5）需要依據(jù)核分裂項技術判斷良惡性腫瘤。腫瘤邊緣切除的是皮膚皮下脂肪、筋膜組織，即上述第（5）項。4.鑒定方對惡性皮膚軟組織腫瘤缺乏基本的認識，不懂應該切除的范圍。根據(jù)《外科學》《黑色素瘤》《腫瘤外科學》的指引，中大五院制定了兩種手術方案。（1）高位截肢+腹股溝淋巴結清掃。惡性黑色素瘤是高度惡性腫瘤，5年生存率不足30%，治療的第一原則是保命，患者腫瘤經(jīng)多次清創(chuàng)手術處理，且腫瘤長在足底部位，長期磨損，擠壓，腫瘤轉移的可能性較大，易于擴散，故制定此方案在原則上是正確的。（2）腫物擴大切除+局部皮瓣修復術。經(jīng)與患者協(xié)商，患者同意第二種方案，醫(yī)方進行了充分告知，關于切除的范圍，教科書及文獻中一致認為，切除的范圍，以腫瘤厚度大于4毫米為參考，切除腫瘤邊緣外2-5厘米范圍?；颊吣[瘤厚度大于4毫米，我們切除的范圍是3厘米，符合常規(guī)。5.鑒定方說醫(yī)方?jīng)]有盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，是不懂常識、不顧事實，隨意斷定。醫(yī)生更不能準確預見患者疾病的發(fā)展與轉歸，這是常識，醫(yī)生對患者沒有預見義務，醫(yī)方對患者的病情給予了充分的重視，制定了科學的治療方案，達到了理想的治療效果。同時，醫(yī)院也盡到了注意義務，為患者解決了其他醫(yī)院解決不了的問題，為惡性腫瘤患者治好了病，保住了生命，手術后遺留瘢痕是正常的合并癥。
一審原告訴稱
丘禮雄向一審法院起訴請求：1.判令中大五院賠償丘禮雄左足、左大腿、右大腿和右小腿傷殘賠償金（金額待定）；2.判令中大五院賠償丘禮雄精神損害撫慰金80000元；3.判令中大五院退還丘禮雄醫(yī)療費30171.96元；4.判令中大五院承擔本案受理費。訴訟過程中，丘禮雄明確其訴訟請求如下：1.判令中大五院賠償丘禮雄醫(yī)療費30771.96元（28306.59元+2465.37元=30771.96元）、誤工費6700元（78888元/年÷365天×31天=6700）、護理費5701元（4000元/月÷21.75天×31天=5701元）、交通費2000元、住宿費500元、住院伙食補助費2600元（100元/天×26天=2600元）、營養(yǎng)費6000元、精神損害撫慰金10000元、鑒定費12504.6（醫(yī)療過錯鑒定費10468.6元+傷殘鑒定費2036元）、進行鑒定產(chǎn)生的交通費410元（醫(yī)療過錯鑒定300元+傷殘鑒定110元）、伙食費200元（醫(yī)療過錯鑒定100元+傷殘鑒定100元）、快遞費13.5元（傷殘鑒定），共計77401.06元；2.判令中大五院承擔本案訴訟費。
一審法院查明
一審法院經(jīng)審理查明：2013年5月13日至2013年5月27日，丘禮雄因“左足底反復潰爛、流膿1年”在珠海市人民醫(yī)院住院治療，該院以“左足底潰癌感染”收入院。2013年5月15日，丘禮雄于該院行左足底潰瘍清創(chuàng)術，術后送病理組織報告為“惡性黑色素瘤”，2013年5月27日出院診斷為：左足底惡性黑色素瘤，出院情況好轉，患者傷口無明顯疼痛，無發(fā)熱、畏寒，查創(chuàng)面肉芽新鮮，無炎性滲出，左足MR提示創(chuàng)面局部反應，出院醫(yī)囑：到專科醫(yī)院繼續(xù)治療。
丘禮雄于出院當日轉至中大五院繼續(xù)治療，入院診斷亦為“左足底惡性黑色素瘤”。根據(jù)丘禮雄在中大五院治療的病歷資料，丘禮雄的病程記錄包括如下內(nèi)容：2013年6月4日09:00副主任醫(yī)師查房示：患者一般情況可，無訴特殊不適，根據(jù)病史及體征，診斷黑色素瘤明確，雙側腹股溝CT示多個淋巴結腫大，考慮為腫瘤淋巴轉移，患者腫瘤為高度惡性，易轉移，建議患者行髖關節(jié)高位截肢及淋巴結清掃術，患者拒絕高位截肢，建議行左足中段截肢術，患者拒絕，患者要求行腫瘤局部擴大切除及左腹股溝淋巴結活檢術，做好術前準備，并已告知相關風險。
2013年6月5日，中大五院為丘禮雄行“左足底惡性黑色素瘤擴大切除+右小腿皮瓣修復+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股溝淋巴結活檢術”。術后送病檢結果示：左足底惡性黑色素瘤，四周及底切緣、淋巴結未見瘤組織。術后創(chuàng)面換藥、抗感染補液及對癥治療，創(chuàng)口無紅腫,無膿性分泌物，皮瓣血運可。丘禮雄于2013年6月19日出院，出院小結記載丘禮雄出院時癥狀：一般情況良好，傷口無紅腫，無膿性分泌物，皮瓣血運可，已拆線，經(jīng)上級醫(yī)師同意，予辦理出院。出院醫(yī)囑：1.注意休息及飲食；2.殘余創(chuàng)面門診定期換藥，2周后返院行斷蒂手術治療；3.防瘢痕增生治療；4.定期復查，不適隨診。
2013年6月23日，丘禮雄再次入中大五院燒傷整形科住院治療，入院診斷為：左足底部惡性黑色素瘤術后蒂部出血。后于2013年6月26日行“右小腿斷蒂術”。2013年6月27日凌晨1：00，丘禮雄被診斷為“冠心?。杭毙許T段抬高型心肌梗死（下壁、后壁）”，1：30中大五院對丘禮雄行“冠狀動脈造影+經(jīng)皮冠狀動脈球囊擴張+支架植入術”。2013年7月7日丘禮雄出院，出院診斷：“1、左足底部惡性黑色素瘤術后蒂部出血；2、冠心病，急性ST段抬高型心肌梗死（下壁，后壁）”，出院醫(yī)囑：“1、注意休息及飲食，全休壹月；2、傷口門診定期換藥，4天后拆線治療；3、加強功能鍛煉，防瘢痕增生治療；4、心內(nèi)科定期復查，不適隨診，定期門診隨診”。
2013年7月22日至7月28日丘禮雄再次入中大五院心內(nèi)科住院治療。
本案中，丘禮雄陳述其所患“黑色素瘤”確診為早期，采用藥物外敷外治法明顯優(yōu)于手術療法，故主張中大五院對其實施“左足底黑色素瘤擴大切除手術”存在過錯，且因中大五院的過錯醫(yī)療行為，導致丘禮雄左足趾肌腱、筋膜被割斷致左足第3趾彎弓、第3-5趾功能障礙、左足底功能受損的損害結果，要求針對中大五院的上述診療行為“是否具備手術指征、是否存在過度醫(yī)療的情形，以及如存在醫(yī)療過錯，該醫(yī)療過錯與損害后果之間的參與度如何”進行法醫(yī)學鑒定。案件審理過程中，因丘禮雄、中大五院未能協(xié)商確定鑒定人，一審法院根據(jù)丘禮雄、中大五院提交的備選鑒定機構名錄，抽取廣東康怡司法鑒定中心作為本案醫(yī)療過錯鑒定的鑒定人，依法委托該鑒定中心對上述丘禮雄、中大五院爭議的診療行為進行法醫(yī)學鑒定。
2018年6月22日，廣東康怡司法鑒定中心作出康怡司鑒中心[2018]臨鑒意字第1164號法醫(yī)臨床司法鑒定意見書。該鑒定中心在上述法醫(yī)臨床司法鑒定意見書中作如下分析：
1.關于惡性黑色素瘤及治療。惡性黑色素瘤為高度惡性腫瘤，發(fā)展迅速。若受外傷，例如不徹底切除或切取活檢，可迅速出現(xiàn)衛(wèi)星結節(jié)及轉移，故應作廣泛切除治療。手術治療為局部擴大切除，如截趾（指）或小截肢，4-6周后行區(qū)域淋巴結清掃。對較晚期或估計切除難以達到根治者，可進行免疫治療或冷凍治療，爭取局部控制后再作手術治療；治癌的3大方法-手術、放療和化療，建立于19實際20世紀前半段，而生物治療，即腫瘤的第4大療法，則出現(xiàn)在20世紀80年代。近年腫瘤的局部治療興起，也許能成為腫瘤的第5大療法。腫瘤的切緣隨腫瘤的厚度而異，＜1mm者距腫瘤邊緣1cm，1-4mm者距腫瘤2cm，＞4mm者距腫瘤邊緣3-5cm做廣泛切除術。位于肢端的惡黑，因切除后缺損修復十分困難，常需行截指（趾）術。
2.關于免疫組化Ki-67腫瘤的最大特點是生長失控?！嗄暌詠?，病理醫(yī)生常用細胞的有絲分裂像作為判斷腫瘤增殖速度、惡性度的指標。但在實際應用中這一指標的使用受到很大的限制。免疫組織化學解決了這一問題。Ki67免疫組化染色可將大部分G0期以外的細胞標記，因而也被稱為細胞的增殖指數(shù)。Ki67的陽性率越高，說明處于增殖周期的細胞比例越高，腫瘤生長越快；而G0期細胞自然就越少，組織分化越差。
簡單說，Ki-67標記的是處于增殖周期中的細胞，該標記陽性率越高，腫瘤生長越快，組織分化越差，對化療也越敏感。一般來說，預后較差。但該實驗結果受實驗時間、溫度、試劑質量及實驗操作者的經(jīng)驗等諸多因素影響，因而，對Ki-67檢驗結果，可作參考的指標，而不是“金指標”。
3.醫(yī)方是否存在醫(yī)療過錯的分析。丘禮雄因左足底惡性黑色素瘤入住醫(yī)方，醫(yī)方選擇左足底惡性黑色素瘤擴大切除+右小腿皮瓣修復+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股溝淋巴結活檢等治療，其手術指征明確，符合惡性黑色素瘤治療的基本原則，并且履行了術前風險告知義務。
腫瘤外科治療與病理診斷密切相關，病理診斷能提供腫瘤組織類型、組織學分級、原發(fā)部位和手術切緣是否安全等重要依據(jù)，它是臨床醫(yī)師制定治療方案最重要的依據(jù)，即診斷和治療的“金標準”。腫瘤外科有別于普通外科，其大都是破壞性手術，因而手術方案的制定要慎之又慎。術前除體格檢查及影像學檢查外，還應常規(guī)行活組織病理學檢查、淋巴結活檢，術中還應常規(guī)行冰凍快速切片，以充分明確診斷，使切除的范圍更精確、更有效，而術后再做病理學檢查、淋巴結活檢，只能是證明是否有腫瘤細胞殘留。根據(jù)惡性腫瘤診療常規(guī)，患者入院后，在完成各項檢查后，針對惡性腫瘤病例，一定要組織院內(nèi)多學科專家會診（必要時邀請外院專家），并制定科學合理的后序治療方案。但醫(yī)方在患方入住“燒傷科”后，未能組織院內(nèi)相關學科的專家會診，制定合理、完善的治療方案，醫(yī)方僅依據(jù)外院病理學診斷及影像學檢查，提出“髖關節(jié)高位截肢、左足中段截肢術”手術方案，其手術方案的制定缺乏嚴謹性，存在隨意性，手術方案最終未能實施，如一旦高位截肢手術得以實施，會造成患方更為嚴重的不良后果。因此，其診療行為明顯存在瑕疵。
對患方提出的根據(jù)Ki-67測定，認為“惡性黑色素細胞瘤不是惡性腫瘤”，可行中藥貼外敷治愈，鑒定人對其個人觀點不予支持。因為惡性黑色素細胞瘤就是惡性腫瘤，Ki-67測定只是惡腫瘤診斷其中的一個參考依據(jù)。對無遠處轉移的惡性黑色素瘤的治療“目前治療黑色素瘤的最好方法是外科手術切除，包括大塊切除腫瘤及區(qū)域淋巴結清掃術”，中醫(yī)中藥治療只能是作為試用治療，屬學術探討，不是國際國內(nèi)“指南”推薦的治療方法。
根據(jù)腫瘤整形外科手術應遵循“最大限度地切除腫瘤組織，和最大限度地保留器官和機體的正常功能”兩個原則，當兩個原則發(fā)生矛盾時，后者應服從前者。而術前評估是相對的，大部分腫瘤外科手術要根據(jù)術中探查情況確定具體術式，如腫瘤是否切干凈是以術中快速病理切片報告是否有癌細胞來確定。醫(yī)方在制定治療方案及實施手術時，術前未行病理切片和淋巴結活檢，手術時未常規(guī)行快速冰凍切片，以達到術前明確診斷、術中精確定位切除范圍，切實做到“最大限度地切除腫瘤組織，和最大限度地保留器官和機體的正常功能”兩個原則?；颊邽樽笞愕祝ㄎ挥诘谖艴胖宏P節(jié)處）惡性黑色素瘤，該部位是足部負重區(qū)，盡可能多地保留正常的組織，有利于最大限度地發(fā)揮其足部的行走功能。醫(yī)方術后病理送檢組織中均未發(fā)現(xiàn)腫瘤細胞，如果手術中能行快速冰凍切片確定脾瘤范圍，以切緣無腫瘤細胞殘留為準則，切除范圍更精確合理，或許切除的組織范圍可能更小些，使患者術后恢復更快、功能更好。而醫(yī)方未遵循診療常規(guī)進行腫瘤切除術，其未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，存在醫(yī)療過錯。
患者提出的醫(yī)方是燒傷科，缺乏治療腫瘤科疾病的資質。目前國內(nèi)大型醫(yī)院均具有惡性腫瘤的治療權限，可根據(jù)醫(yī)院內(nèi)部設置將腫瘤病人收住相應的科室治療，對特殊病人，可組織院內(nèi)專家會診協(xié)同診治，故認為醫(yī)方不屬違法違規(guī)。
4.醫(yī)方過錯參與度分析。醫(yī)方在診療過程中未嚴格遵循惡性腫瘤外科診療常規(guī)，手術方案的制定缺乏嚴謹?shù)目茖W依據(jù)，存在隨意性；如術中能結合冰凍切片檢查，使切除范圍更精確合理，或許切除的組織范圍更小些，使患者術后恢復更快，左足功能恢復更好。
患方在醫(yī)方處治療前因“左足底反復潰爛、流膿1年”已經(jīng)在珠海市人民醫(yī)院住院行左足底潰瘍清創(chuàng)術，并且遺留約4.0x2.5cm感染創(chuàng)面，現(xiàn)體格檢查見左足底前外側有約6x6cm2凹陷性植皮瘢痕。醫(yī)方即使不實施此次手術，患方足底也會遺留瘢痕，也會影響左足部分功能；醫(yī)方即使本次診療中切除的組織范圍更小，也會加重在珠海市人民醫(yī)院治療后所遺留的后果，這種后果屬正常醫(yī)療所致。醫(yī)方未遵循診療常規(guī)進行腫瘤切除術，存在切除范圍相對過大，切除范圍相對過大也只是部分加重了正常醫(yī)療所致的后果，因此，根據(jù)在珠海市人民醫(yī)院住院行左足底潰瘍清創(chuàng)術后遺留的感染創(chuàng)面大小和現(xiàn)體格檢查所見左足底前外側瘢痕大小，建議醫(yī)療過錯在其現(xiàn)有后果中的參與度為21-40%。
綜上所述，醫(yī)方在對患方行左足底惡性黑色素細胞瘤的診療過程中，診斷結論無過錯，有明確手術指征，適用“腫瘤擴大切除術”手術治療，無過度醫(yī)療（所謂過度醫(yī)療是指超過疾病實際需求而進行的診斷和治療行為，如過度檢查和用藥、小病大治等）行為發(fā)生。但在診療過程中未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，切除范圍相對過大，存在醫(yī)療過錯，建議醫(yī)療過錯在其現(xiàn)有后果中的參與度為21-40%。
中大五院對廣東康怡司法鑒定中心作出的鑒定意見不予認可，認為鑒定方對臨床診療常規(guī)認識不清、對臨床會診概念不清、對術中快速冰凍切片不了解、對惡性皮膚軟組織腫瘤缺乏基本的認識等，并向一審法院申請重新鑒定。
此外，案件審理過程中，丘禮雄因主張因中大五院的醫(yī)療過錯行為造成其左足第3趾彎弓、第3-5趾功能喪失、左足底功能受損的嚴重結果，向一審法院提出傷殘等級鑒定申請，鑒定事項包括：1.丘禮雄左足第3趾彎弓、第3-5趾功能喪失、左足底功能受損是否構成傷殘；2.丘禮雄雙下肢多處瘢痕是否構成傷殘。經(jīng)丘禮雄、中大五院協(xié)商一致，選定南方醫(yī)科大學司法鑒定中心為鑒定人，經(jīng)一審法院依法委托，該鑒定中心作出南方醫(yī)大司法鑒定中心[2018]臨鑒字第1449號法醫(yī)臨床鑒定意見書。鑒定意見分析認為：根據(jù)法醫(yī)檢查所見，結合送檢的丘禮雄病歷記載所示，目前其左足底及雙下肢多處瘢痕形成屬實，經(jīng)薄膜描記法檢查及左足及雙下肢瘢痕并色素改變形成累計面積為217.75cm2、其右手面積為160.9cm2，即其左足及雙下肢瘢痕并色素改變累計占體表面積1.4%、左足底未愈合創(chuàng)面未達體表面積1%、左足踇趾喪失功能27.5%、除踇趾外其余四趾喪失功能11.8%。參照《人體損傷致殘程度分級》之規(guī)定，丘禮雄左足底、雙下肢多處瘢痕并色素改變及左足五趾功能部分喪失不構成殘。該鑒定中心的鑒定意見為“丘禮雄左足底、雙下肢多處瘢痕及左足五趾功能部分喪失不構成殘”。
因丘禮雄對鑒定意見中左足底及左足五趾功能部分喪失不構成殘與其申請鑒定事項“左足第3趾彎弓、第3-5趾功能喪失、左足底功能受損是否構成傷殘”存有疑義，一審法院發(fā)函請南方醫(yī)科大學司法鑒定中心對鑒定報告的相關問題出具意見：1.在醫(yī)學理念上，左足功能喪失程度與左足五趾功能喪失是否同意概念2.鑒定意見書中闡述的丘禮雄左足五趾功能部分喪失不構成殘是否指其左足功能喪失程度不構成殘該鑒定機構于2018年9月28日復函一審法院，作如下分析：根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》標準所規(guī)定的傷殘程度評定標準，足損傷僅評定四種后果：1.足弓結構破壞；2.足趾功能喪失；3.足功能喪失；4.跟骨粉碎性骨折畸形愈合。同時根據(jù)司法部司法鑒定管理局、最高人民法院司法行政裝備管理局組織編寫的《人體損傷致殘程度分級》適用指南之規(guī)定，本標準中足功能喪失分值是指缺失的評分，不包括足雖然完整但存在功能障礙的情形。被鑒定人丘禮雄2018年8月21日到中心接受法醫(yī)檢查時，其左足完整無缺失、無足弓組成骨骨折導致足弓損傷的病理基礎、亦不存在跟骨粉碎性骨折的損傷基礎，故對其患側足底瘢痕、足趾活動度進行了檢查：1.經(jīng)檢查見其足底有片狀瘢痕形成，瘢痕無明顯凸出或凹陷于皮膚表面、未見有維持足弓能作用的軟組織攣縮、毀損或缺失，故其足底瘢痕形成未達本標準所稱的足弓結構破壞；2.根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》適用指南之規(guī)定，足趾關節(jié)活動功能僅考慮踇趾的趾間關節(jié)屈曲、跖趾關節(jié)背伸以及其余第2-5趾的跖趾關節(jié)背伸，其中踇趾的趾間關節(jié)屈曲占一踇趾功能的40%，踇趾的跖趾關節(jié)背伸占一踇趾的功能60%。經(jīng)測量，左側踇趾趾間關節(jié)屈曲（被動）：0°～75°。左側趾趾關節(jié)背伸（被動）：第一0°～80°，第二0°～80°，第三0°～80°，第四0°～80°，第五0°～80°；右側跖趾關節(jié)背伸（被動）：第一0°～80°，第二0°～80°，第三0°～80°，第四0°～80°，第五0°～80°。左側踇趾功能喪失百分比的計算為[（75-30）/75]×40%+[（85-80）/85]×60%=27.5%，其余第2-5趾功能喪失百分比的計算分別為：[（80-80）/80]×100%=0、[（80-80）/80]×100%=0、[（85-80）/85]×100%=5.9%、[（85-80）/85]×100%=5.9%，即左足1-5趾分別喪失功能27.5%、0、0、5.9%，亦未達本標準5.10.6.16）“一足拇趾功能喪失75%以上；一足5趾功能喪失均達50%；雙足拇趾功能喪失均達50%，雙足除拇趾外任何4趾功能均完全喪失”之規(guī)定，不構成殘。綜上，根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》標準之相關條款，丘禮雄左足損傷不構成殘。
丘禮雄對南方醫(yī)科大學司法鑒定中心出具的鑒定意見書及復函均不予認可，并向一審法院申請對其傷殘程度重新進行鑒定。
另查，丘禮雄曾于2014年向一審法院提起醫(yī)療損害責任糾紛（一審法院受理案號為（2014）珠香法民一初字第1261號），訴請中大五院賠償其：1.醫(yī)療費52216.42元（從發(fā)生心肌損害當天的2013年6月26日起至2013年7月28日治療心肌病的費用，兩次住院收據(jù)費用52786.75元-治療腫瘤費用570.33元=52216.42元）、誤工費138167.03元、護理費6068.96元、住院伙食補助費3300元、營養(yǎng)費900元、殘疾賠償金308824元、被撫養(yǎng)人生活費197119.72元、后續(xù)醫(yī)療費17504.76元（2013年9月至2015年9月治療冠心病已經(jīng)產(chǎn)生的費用）、心肌梗死疾病的精神損害撫慰金50000元、鑒定費用2685元、交通費2000元、打印費385元，合計809170.89元；2.足趾損害和右小腿損害賠償金30000元（左足趾損害的醫(yī)療費、誤工費10000元；右小腿損害醫(yī)療費、誤工費20000元）；3.返還活檢費用2223.38元，支付活檢傷害賠償金20000元；4.返還丘禮雄不同意中大五院做卻已經(jīng)做的兩個手術醫(yī)療費12308元。一審法院經(jīng)審理，作出（2014）珠香法民一初字第1261號民事判決書，對于丘禮雄、中大五院所爭議的“1.中大五院是否有偽造、篡改病歷的行為，2.中大五院對丘禮雄行足底手術時是否有將丘禮雄的足神經(jīng)割斷的過錯從而造成丘禮雄左足中趾、無名趾和小趾功能喪失的損害后果，3.中大五院對丘禮雄行‘左腹股溝淋巴結活檢’術是否有過錯、是否屬過度醫(yī)療，4.中大五院對丘禮雄行‘右小腿植皮，右大腿取皮’兩項手術是否對丘禮雄造成損害以及是否侵權其知情同意權，5.中大五院對丘禮雄予靜脈注射地塞米松的診療行為是否有過錯、與丘禮雄患急性心肌梗死的損害后果之間是否有因果關系以及是否應當對丘禮雄的損害后果承擔全部賠償責任”五個要點分別進行了分析認定，并判決：一、中山大學第五附屬醫(yī)院于本判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)向丘禮雄賠償醫(yī)療費15067.9元、住院伙食補助費540元、護理費1820.7元、交通費600元、進行傷殘等級鑒定支出的鑒定費、交通費、住宿費、伙食費共計655.5元、誤工費41147.6元、營養(yǎng)費270元、殘疾賠償金84689.5元、被扶養(yǎng)人生活費39956.7元以及精神損害撫慰金10000元，以上合計194747.9元；二、駁回丘禮雄的其他訴訟請求。
一審法院認為
丘禮雄、中大五院因不服上述一審判決，向珠海市中級人民法院提起上訴，珠海市中級人民法院經(jīng)審理后作出（2016）粵04民終1827號民事判決書，判決變更一審判決第一項中的醫(yī)療費為5231.30元，其他判項予以維持。其后，丘禮雄因不服該案二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審，廣東省高級人民法院經(jīng)審查作出（2017）粵民申2732號民事裁定書，裁定駁回了丘禮雄的再審申請。
對于（2014）珠香法民一初字第1261號案件與本案的關聯(lián)，丘禮雄陳述，本案中雙方爭議的是中大五院在丘禮雄不具備手術指征的情況下錯誤對丘禮雄實施黑色素瘤擴大切除術的診療行為，其在本案中訴請的醫(yī)療費30771.96元亦是因2013年5月27日至2013年6月26日期間丘禮雄在中大五院治療惡性黑色素腫瘤而產(chǎn)生，而（2014）珠香法民一初字第1261號案件雙方爭議的是中大五院對丘禮雄違法用藥導致丘禮雄突發(fā)急性心肌梗死的診療行為是否存在過錯的問題，丘禮雄在該案中訴請的醫(yī)療費及各項賠償均基于中大五院的上述診療行為而提出，其中的醫(yī)療費由2013年6月23日至7月7日住院費48170.88元及2013年7月22日至7月28日住院費4615.87元共同構成，并未包含本案中所主張的2013年5月27日至2013年6月26日住院期間的費用。
另查明，丘禮雄共在中大五院住院三次，第一次住院期間為2013年5月27日至2013年6月19日，期間行“左足底惡性黑色素瘤擴大切除手術及右小腿皮瓣修復+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股溝淋巴結活檢手術”，丘禮雄此次住院治療共產(chǎn)生住院費28306.59元，其中包含手術費5257.50元，丘禮雄個人繳費金額是4991.57元；第二次住院期間為2013年6月23日至2013年7月7日，共產(chǎn)生醫(yī)療費48170.88元，其個人繳費金額是16023.43元，第三次住院期間為2013年7月22日至2013年7月28日，共支出醫(yī)療費4615.87元。另，在（2014）珠香法民一初字第1261號案件中，丘禮雄主張2013年6月23日至2013年6月26日（含當日）以前發(fā)生的醫(yī)療費為2465.37元，該案一審、二審判決對丘禮雄的該項主張予以了采納。
一審法院認為，結合雙方當事人舉證及訴辯意見，確定本案爭議焦點在于：一、丘禮雄提起本案訴訟是否構成重復起訴；二、中大五院對丘禮雄行左足底惡性黑色素細胞瘤的診療過程中是否存在過錯，丘禮雄有無手術指征，中大五院是否存在過度醫(yī)療的行為。一審法院分別認定如下：
一審原告訴稱
一、關于丘禮雄提起本案訴訟是否構成重復起訴的問題。
依照《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第二百四十七條的規(guī)定，當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。在（2014）珠香法民一初字第1261號案件中，丘禮雄主要針對其第二次住院治療過程中突發(fā)急性心肌梗死而主張中大五院存在醫(yī)療過錯行為，雖然該案中丘禮雄亦主張中大五院施行“左足底惡性黑色素瘤擴大切除手術及右小腿皮瓣修復+右小腿植皮+右大腿取皮+左腹股溝淋巴結活檢手術”存在過錯，但主要是針對中大五院施行“左腹股溝淋巴結活檢術”超出必要的醫(yī)療范疇，以及中大五院手術時將其足趾神經(jīng)割斷，造成其三足趾功能喪失，施行“右小腿植皮、右大腿取皮”手術侵犯其知情同意權而提出主張；而在本案中，丘禮雄所訴請的是中大五院過度醫(yī)療，在其沒有手術指征的情形下，對其施行左足底皮膚惡性黑色素瘤擴大切除術，違反了診療常規(guī)，以及中大五院施行“左足底惡性黑色素瘤擴大切除+右小腿皮瓣修復+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股溝淋巴結活檢術”造成其左足功能喪失，致其左足及雙下肢多處瘢痕，據(jù)此要求中大五院賠償其損失。一審法院認為，首先，通過對比可知，上一次訴訟中雙方爭議的是丘禮雄治療過程中突發(fā)心肌梗死是否中大五院診療過錯所致，以及丘禮雄對中大五院治療丘禮雄左足底皮膚惡性黑色素瘤的部分診療行為提出質疑，具體指向“左腹股溝淋巴結活檢術”以及“右小腿植皮、右大腿取皮”兩項手術的必要性及損害后果，而本案中丘禮雄訴請則是中大五院對丘禮雄患左足底惡性黑色素瘤所制定及施行的治療方案的合理性及必要性，以及手術治療行為有無違反診療常規(guī)的問題，丘禮雄在本案中主張存在過錯的診療行為與上一個案件中雙方訟爭的診療行為范圍并不相同；其次，前訴中丘禮雄訴請賠償?shù)膿p失項目主要為發(fā)生心肌梗死當天即2013年6月26日起至2013年7月28日治療心肌病的費用以及包括住院伙食補助、護理費、營養(yǎng)費、誤工費、殘疾賠償金等損失，以及“左腹股溝淋巴結活檢術”以及“右小腿植皮、右大腿取皮”兩項手術的費用和由此產(chǎn)生的損失，損失的范圍與本案主張的損失范圍并不完全一致，丘禮雄在本案中的訴請并未在實質上否定前訴的裁判結果，故此，一審法院認為，本次訴訟丘禮雄未構成重復起訴。
二、中大五院對丘禮雄行左足底惡性黑色素細胞瘤的診療過程中是否存在過錯，丘禮雄有無手術指征，中大五院是否存在過度醫(yī)療的行為的問題。一審法院在審理過程中，依法委托廣東康怡司法鑒定中心對此問題進行了醫(yī)療過錯法醫(yī)鑒定，該鑒定機構作出的鑒定結論程序合法，理據(jù)充分，一審法院予以采信。中大五院申請對以上診療行為申請進行重新鑒定，理據(jù)不足，不予采納。丘禮雄所患之左足底惡性黑色素瘤手術指征明確，中大五院在診療過程中，診斷結論并無過錯，適用“腫瘤擴大切除術”手術治療，并無過度醫(yī)療行為發(fā)生。但是，中大五院在治療過程中，診療行為存在瑕疵，未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，手術方案的制定缺乏嚴謹?shù)目茖W依據(jù)，存在隨意性，手術切除范圍相對過大，存在醫(yī)療過錯，結合前述鑒定意見，一審法院酌定醫(yī)方的診療行為過錯參與度為30%。
對丘禮雄所主張的各項損失范圍，一審法院核定如下：
1.醫(yī)療費。丘禮雄因左足底惡性黑色素瘤于2013年5月27日開始在中大五院住院治療，第一次住院于2013年6月19日出院，產(chǎn)生住院費用28306.59元，丘禮雄個人繳費金額為4991.57元；2013年6月23日，丘禮雄因“左足底部惡性黑色素瘤術后蒂部出血”再次入院，第二次住院于2013年7月7日出院，產(chǎn)生住院費用48170.88元，丘禮雄個人繳費金額為16023.43元，在（2014）珠香法民一初字第1261號案件中，丘禮雄主張該次住院醫(yī)療費用中除了2013年6月26日（含當日）以前發(fā)生的醫(yī)療費2465.37元，以及2013年7月1日發(fā)生的清洗費95元，剩余費用均為治療其心肌梗死所支出的醫(yī)療費，該次訴訟中一審、二審判決均對丘禮雄的上述主張予以了支持，故一審法院對該事實徑行采用，確定丘禮雄第二次住院時在2013年6月26日（含當日）以前發(fā)生的醫(yī)療費金額為2465.37元。
本案中，丘禮雄主張中大五院賠償其醫(yī)療費30771.96元（28306.59元+2465.37元），對此，一審法院認為，丘禮雄所主張的醫(yī)療費并非其個人負擔的金額，其中包含了醫(yī)保報銷的費用，該部分醫(yī)療費并不能作為丘禮雄的損失，應根據(jù)丘禮雄第一次住院期間個人自費金額確定其損失，為4991.57元；而對于丘禮雄第二次住院期間的醫(yī)療費2465.37元，參照醫(yī)保報銷的比例，計算該部分醫(yī)療費用中丘禮雄自費金額為為820.07元（16023.43元÷48170.88元×2465.37元）。以上兩項合計為4991.57元＋820.07元=5811.64元，由中大五院承擔30%即1743.49元。
2.誤工費。丘禮雄主張其生病前在港中旅（珠海）海洋溫泉有限公司溫泉分公司工作，從事技術類木工工作，誤工費的計算標準應按照廣東省2017年人身損害賠償計算標準中居民服務修理和其他服務業(yè)的在崗職工年平均工資7888元/年，誤工天數(shù)31天，為此提交了珠海市職工社會保險繳費記錄、珠海市職工勞動能力鑒定結論通知書、勞動合同書、溫泉分公司工程部2012年12月份排班表、勞動合同終止通知書等書證予以證明，一審法院予以采納。丘禮雄主張其誤工期為2013年5月27日至2013年6月25日，誤工天數(shù)共計31天，對此，一審法院認為，結合丘禮雄的病情，其因患有左足底惡性黑色素瘤而住院治療，在中大五院為其手術治療之前，丘禮雄的就醫(yī)行為并非中大五院診療過錯所致，其主張由中大五院承擔此期間的誤工費沒有依據(jù)，不予支持。丘禮雄于2013年6月5日行“左足底惡性黑色素瘤擴大切除+右小腿皮瓣修復+右小腿植皮、右大腿取皮、左腹股溝淋巴結活檢術”，經(jīng)鑒定中大五院施行手術時存有過錯，故此確定丘禮雄在該日之后至2017年6月25日（含當日）的誤工費由中大五院根據(jù)過錯程度予以負擔，經(jīng)計算為78888元/年÷365天×21天=4538.76元，中大五院應負擔30%即1361.63元。
3.護理費。如上所述，丘禮雄因患有左足底惡性黑色素瘤而住院治療，在中大五院為其手術治療之前，丘禮雄的就醫(yī)行為并非中大五院診療過錯所致，丘禮雄訴請中大五院負擔此期間護理費沒有依據(jù)，不予支持，一審法院僅支持丘禮雄在2013年6月5日至2017年6月25日產(chǎn)生的護理費由中大五院根據(jù)責任比例予以承擔。丘禮雄主張由其妻子進行護理，訴請按照其妻子的月工資4000元為標準計算護理費，并提交了其妻子黃初明的收入證明作為證據(jù)，一審法院予以采納，據(jù)此計算護理費為4000元/月÷30天×21天=2800元，中大五院應負擔30%即840元。
4.住院伙食補助費。如前所述，丘禮雄因患有左足底惡性黑色素瘤而住院治療，在中大五院為其手術治療之前，丘禮雄的就醫(yī)行為并非中大五院診療過錯所致，丘禮雄訴請中大五院負擔此期間住院伙食費沒有依據(jù)，不予支持，一審法院僅支持丘禮雄在2013年6月5日至6月19日及2013年6月23日至6月25日期間的住院伙食費由中大五院按照責任比例予以負擔，護理費計算為100元/天×18天=1800元，中大五院負擔30%即540元。
5.交通費。雖然丘禮雄并未提交交通費票據(jù)，但丘禮雄住院期間其親屬往來醫(yī)院進行護理以及出院、再次入院均需支出交通費，但丘禮雄主張交通費2000元金額偏高，一審法院酌情支持630元，由中大五院按照責任比例負擔189元。
6.住宿費。丘禮雄主張住院期間其妻子在醫(yī)院陪護而支出住宿費500元，但未提交證據(jù)予以證明，一審法院不予支持。
7.營養(yǎng)費。醫(yī)囑要求丘禮雄加強營養(yǎng)，但其主張營養(yǎng)費6000元過高，一審法院酌情支持1000元，由中大五院按照責任比例負擔300元。
8.精神損害撫慰金。依照鑒定意見，雖然中大五院對丘禮雄的診療行為存有過錯，但并未造成嚴重的損害后果，丘禮雄主張精神損害撫慰金依據(jù)不足，一審法院不予支持。
9.鑒定費以及因進行鑒定所支出的交通費、伙食費、快遞費。丘禮雄為進行醫(yī)療過錯責任鑒定而向廣大康怡司法鑒定中心支付鑒定費10468.6元，并主張因本次鑒定支出交通費300元、伙食費100元，合計10868.6元，此費用確系丘禮雄為進行鑒定而必須支出的費用，且金額合理，予以確認，由中大五院按照責任比例負擔3260.58元。
丘禮雄還主張中大五院賠償其進行傷殘等級鑒定產(chǎn)生的鑒定費、以及因鑒定支出的交通費、伙食費及快遞費，但是，南方醫(yī)科大學司法鑒定中心的鑒定意見確定丘禮雄的左足損傷并不構成殘，該鑒定中心的鑒定意見依據(jù)充分，一審法院予以采納，丘禮雄申請對其左足功能的傷殘程度重新進行鑒定，依據(jù)不足，不予采納。并且，丘禮雄曾在珠海市人民醫(yī)院住院行左足底潰瘍清創(chuàng)術，且遺留約4.0x2.5cm感染創(chuàng)面，丘禮雄現(xiàn)體格檢查見左足底前外側有約6x6cm凹陷性植皮瘢痕，依照廣東康怡司法鑒定中心的鑒定意見，中大五院即使不實施此次手術，丘禮雄足底也會遺留瘢痕，也會影響左足部分功能；中大五院即使本次診療中切除的組織范圍更小，也會加重在珠海市人民醫(yī)院治療后所遺留的后果，此后果屬正常醫(yī)療所致。綜合上述因素，一審法院對丘禮雄訴請中大五院賠償其進行傷殘等級鑒定產(chǎn)生的鑒定費、以及因鑒定支出的交通費、伙食費及快遞費不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條、第五十七條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條至第二十四條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第二百四十七條之規(guī)定，一審作出判決如下：一、中山大學附屬第五醫(yī)院于判決發(fā)生法律效力之日起五日內(nèi)賠償丘禮雄醫(yī)療費1743.49元、誤工費1361.63元、護理費840元、交通費540元、住院伙食補助費189元、營養(yǎng)費300元、因鑒定產(chǎn)生的費用3260.58元（含鑒定費及因鑒定產(chǎn)生的交通費、伙食費），合計8234.7元；二、駁回丘禮雄其他的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費2504元（丘禮雄已預交1252元），由丘禮雄負擔2239元、中山大學附屬第五醫(yī)院負擔265元。
本院查明
二審時，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。對一審法院查明的事實，本院經(jīng)審查后予以確認。
本院認為
本院認為，一、關于中大五院的責任比例問題。一審法院在審理過程中，依法委托廣東康怡司法鑒定中心進行了醫(yī)療過錯法醫(yī)鑒定，該鑒定機構為有資質的法醫(yī)鑒定機構，作出的鑒定結論程序合法，理據(jù)充分，應予以采信。廣東康怡司法鑒定中心作出的鑒定結論為，醫(yī)方在對患方行左足底惡性黑色素細胞瘤的診療過程中，診斷結論無過錯，有明確手術指征，適用“腫瘤擴大切除術”手術治療，無過度醫(yī)療（所謂過度醫(yī)療是指超過疾病實際需求而進行的診斷和治療行為，如過度檢查和用藥、小病大治等）行為發(fā)生。但在診療過程中未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，切除范圍相對過大，存在醫(yī)療過錯，建議醫(yī)療過錯在其現(xiàn)有后果中的參與度為21-40%。據(jù)此，因中大五院在治療過程中，診療行為存在瑕疵，未盡到必要的預見義務和足夠的注意義務，手術方案的制定缺乏嚴謹?shù)目茖W依據(jù)，存在隨意性，手術切除范圍相對過大，存在醫(yī)療過錯，一審法院認定中大五院的診療行為過錯參與度為30%，承擔30%的損害賠償責任，有事實依據(jù)，本院予以維持。丘禮雄上訴主張中大五院應承擔全部賠償責任，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采納。
二、丘禮雄上訴主張中大五院應賠償其在南方醫(yī)科大學進行傷殘等級鑒定產(chǎn)生的鑒定費、以及因鑒定支出的交通費、伙食費及快遞費。本院認為，南方醫(yī)科大學司法鑒定中心的鑒定意見確定丘禮雄的左足損傷并不構成殘，據(jù)此，一審法院對傷殘等級鑒定產(chǎn)生的鑒定費、以及因鑒定支出的交通費、伙食費及快遞費不予支持，一審法院的認定并無不當，本院予以維持。
三、對一審法院計算的其他賠償項目的具體金額，雙方當事人均未提出上訴，視為服判，本院徑行予以維持。
綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予以維持。丘禮雄的上訴理由，缺乏事實和法律依據(jù)，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2504元，由丘禮雄負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長 譚煒杰
審判員 賀 心
審判員 黃漢源
二〇一九年六月二十六日
書記員 鄭燕霞
